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职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。根据《刑法》第271条规定，构成职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员，但其具体范围如何，法律没有明确规定，目前也没有相关的司法解释。
根据刑法理论的通说及司法实践，职务侵占罪的主体应当包括：①非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员，包括董事、监事、经理、负责人、职工利用职务之便非法占有本单位财物，数额较大的，他们或者有特定的职务，或者从事一定的工作，可以利用职务之便或工作之便侵占单位财物而成为本罪的犯罪主体。②国家机关、国有公司、企业、事业单位中的非国家工作人员利用工作之便非法占有本单位财物，数额较大的，也应成为本罪的犯罪主体。司法实务中，对于公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的一般职员和工人，如果依法签订劳动合同确立劳动关系或者虽未签订劳动合同，但是存在“事实劳动关系”的，包括合同工和临时工，可以成为本罪的犯罪主体。而仅以提供劳务获取报酬没有确立劳动关系的从业人员，不是公司、企业或者其他组织的工作人员，不构成本罪的犯罪主体。
主观要件：职务侵占罪的构成以非法占有为主观要件，如果没有非法占有的故意，即使表面上具有该罪的其他要件，也不能作为该罪处罚。例：某公司一职员在该公司有集资款11万元，公司没能力返还，该职员将收回的7万元货款据为已有。公司报案后检察机关将此案作为职务侵占案件起诉。法院审理时合议庭认为该案不应作为犯罪处理。因为该职员行为时并没有非法占有的故意，他的目的是与公司抵帐，公司确实欠他钱，他的行为虽然违反了公司的财务规定，但根据刑法的谦抑原则，该案不宜作为犯罪处理。

1、国有企业中劳务人员侵占行为的定性
[案情]
某市铁路中心医院系全民所有制企业。被告人林某毕业后被某市铁路分局录用为国家干部，任医院挂号员，从事就诊病人的费用收缴工作。林某利用从事收缴医药费的职务便利，私刻“铁路中心医院财务室现金收款专用章”和“铁路中心医院医疗服务中心财务室现金收款专用章”两枚，从财务人员手中骗领空白收费收据，在收缴医药费的过程中，采用实收少缴或不缴的手段，侵吞部分医药费累计人民币94万余元，后案发。
【问题】对林某的行为应如何定性？
【参考结论与法理分析】
林某的行为是构成贪污罪还是职务侵占罪，关键看他是否属于刑法意义上的国家工作人员，这是本案争论的焦点。
国家工作人员的界定以是否从事公务为标准，即必须是在国家机关、单位中具有一定合法职务，从事组织、领导、监督、管理性的职务活动的人员，而不强调必须具备国家干部的身份。实践中，随着国企用人机制改革的深化，判断是否属于从事公务，不能再以其是否具备干部身份为标准，而主要是看其实际从事的工作是否属于公务性质。因此，在国有公司、企业中担负组织、领导、监督、管理等项职责的人员（如厂长、经理、董事等）以及具体负责某项工作对国有资产负有合理使用、保值、增值等职责的人员（如会计、出纳员等），应属于从事公务的人员。而那些一般的劳务活动、技术服务工作，如售货员、收银员、售票员等，不论是否具有干部身份，只要其从事的工作不具有职权内容，一般不认为是从事公务，不能认定为刑法意义上的国家工作人员。
本案中，林某虽然具有国家干部身份，但从实际所做的工作看，她是按照处方划价收取医药费，并按照规定于当日下班前上交到医院财务人员处，其工作仅限于经手或临时保管，不具有代表单位进行组织、领导、监管和管理的职能。因此，林某所从事的实质上是收取医药费并上缴财务的服务性劳务工作，而非管理医药费的公务性工作，其不属于刑法意义上的国家工作人员，不具备贪污罪的主体资格。
综上，林某的行为应构成职务侵占罪。
简论我国婚姻的无效与可撤销制度

河南省陕县司法局 曹红星

2001年4月28日第九届全国人大常委会通过了《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》，之后最高人民法院又公布了两个关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的司法解释，至此我国的婚姻法经过半个多世纪的发展已形成了较完备的体系。无效婚姻和可撤销婚姻虽然是此次婚姻法修改的重要内容，但因法律和司法解释规定的比较原则，导致实践中理解不统一。为有利于两者的准确适用，笔者现对两者做一简要分析。
一、首先我们谈谈关于无效婚姻
1、无效婚姻的概念。所谓无效婚姻是指欠缺婚姻成立的法定条件的违法结合，即男女双方在缔结婚姻关系时不符合婚姻法规定的实质要件，违反了结婚的禁止性条件，因而该婚姻不具有合法婚姻的法律效力。
　2、无效婚姻的原因 。我国《婚姻法》第十条明确列举了造成婚姻无效的情形，行为人在缔结婚姻关系时，只要符合《婚姻法》规定的这四种情形，婚姻就要被认定无效。这四种情形如下：
　（1）重婚的。重婚有法律上的重婚和事实上的重婚 。法律上的重婚是指已有配偶而又与他人登记结婚的，或明知他人有配偶而与之登记结婚的。事实上的重婚是指有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的。我国《婚姻法》第二条明确规定，“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”。由于重婚违反了一夫一妻制的原则，所以本条明确规定它不具有婚姻的法律效力，应当宣告重婚的婚姻为无效婚姻。例如，赵某（男）与刘某（女）结婚后，赵某为养家到广州打工，期间又与王某（女）相识。赵某因涎慕王某美色而谎称未婚又与王某登记结婚。对于赵某与王某的婚姻则属于无效婚姻，应宣告无效，并追究赵某重婚罪的刑事责任。
　（2）有禁止结婚的亲属关系的 。当今的基因科学表明，近亲结婚非常不利于优生优育。我国《婚姻法》第七条明确规定禁止直系血亲和三代以内的旁系血亲结婚，这是一个非常科学的规定。直系血亲主要指父母子女之间、祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间。三代以内的旁系血亲主要指兄弟姐妹之间、亲表兄弟姐妹之间、亲堂兄弟姐妹之间。当前的近亲结婚主要是后者之间尤其是亲表兄弟姐妹之间。凡是上述人员之间违反这一规定而成立的婚姻都应当宣告无效，从而禁止近亲结婚，确保优生优育。在我国当前的婚姻习惯中存在“五服”以内的亲属不得通婚的习俗，对此我们应提倡，但对于非三代以内的旁系血亲之间结婚的，不应禁止。
　（3）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病 ，婚后尚未治愈的。这样规定同样是为了优生优育，同时患有医学上认为不应当结婚的疾病而与他人结婚的，还将为配偶带来沉重的生活、经济、精神负担，甚至还会危及配偶的健康。为了配偶及子女的健康，我国《婚姻法》第七条明确规定患有医学上认为不应当结婚的疾病的人禁止结婚。笔者认为，在此应注意两点。一是婚姻当事人的一方对另一方的病情是否知情不影响该婚姻的无效。例如，李某患先天性痴呆症，经多方诊治不能痊愈。李某二十岁后经人介绍与马某（时年三十岁，腿部残疾）结婚。婚后因李某经常犯病，致二人不能共同生活，尚未生育子女。马某起诉离婚，李某之父以在婚前已告知马某关于李某的病情为由不同意离婚。在本案中，因李某患先天性痴呆症，具有遗传性，不能治愈，因此虽然马某婚前已知其病情，但并不影响二人之间婚姻的无效性，人民法院应判决宣告马某与李某婚姻无效。二是当前我国的法律没有规定哪些疾病属于医学上认为不应当结婚的疾病，且国务院《婚姻登记条例》又取消了强制婚检，这就导致实践中难以操作，一种病各地出现不同的做法。过去虽有强制婚检制度，但由于法律没有明确规定婚检机构对婚检结果应承担责任致使婚检流于形式。笔者认为，当前应尽快通过法律、国务院行政法规或司法解释的形式对医学上认为不应当结婚的疾病的范围做一明确规定，并恢复婚前强制婚检，明确规定婚检机构应对婚检结果承担相应的法律责任，加强婚检力度，以使该条得以贯彻执行。
（4）未到法定婚龄的 。计划生育是我国的基本国策，为贯彻计划生育政策，降低人口出生率，减少人口数量，提高人口质量，我国《婚姻法》第六条明确规定，结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。男女双方或一方未达到法定婚龄而结婚的，在其法定婚龄届至前人民法院或婚姻登记机关根据请求权人的申请应宣告该婚姻无效。
我国《婚姻法》仅列举了以上四种情形作为婚姻无效的原因，但实践中导致婚姻无效的情形还很多，笔者认为还应增加一项概括性的规定以囊括现实生活中其他可能导致婚姻无效的情形，即增加“存在其他导致婚姻无效的情形的”作为我国《婚姻法》第十条第五项规定。例如，冷某、陆某与某县婚姻登记员管某系同学好友，冷某与陆某恋爱多年，后冷某提出结婚陆某不同意并坚决要求分手。冷某为达到与路某结婚的目的，一人到婚姻登记机关，找到管某隐瞒真相并欺骗称陆某有事不能来而骗领了结婚证。后真相暴露，该县婚姻登记机关收回了结婚证。对于此类婚姻当事人一方或第三方通过与国家婚姻登记机关串通而使另一方或双方在不知情的条件下领取的结婚证，违反了我国《婚姻法》第八条“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记”的规定，严重侵犯了另一方的合法权益，笔者认为，也应认定为无效婚姻。
二、我们再谈谈关于可撤销婚姻
　1、可撤销婚姻的概念。所谓可撤销婚姻，是指男女双方或一方缺乏结婚的合意，因受他方或者第三者胁迫而缔结的违法婚姻。
　我国《婚姻法》第二条规定，“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”。婚姻自由是我国婚姻法的一项基本原则，也是我国宪法赋予每个公民的一项基本权利。婚姻自由的核心就是婚姻当事人有权按照法律的规定，自主决定自己的婚姻问题，不受任何人的强迫和干涉。通过胁迫原因造成的非自愿婚恰好违反了该基本原则，它不是男女双方当事人真实的意思表示，这种婚姻视为违法婚姻，应当予以撤销。
2、造成婚姻可撤销的原因。我国《婚姻法》第11条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民院请求撤销该婚姻。”造成婚姻可被撤销的情形是指受胁迫而结婚。最高人民法院的司法解释进一步规定，所谓“胁迫”，是指行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背真实意愿而结婚的情况。但在现实生活中，因受胁迫而结婚并不限于结婚当事人一方对另一方的胁迫，也有双方均受第三人胁迫而结婚的情形。例如，钱某与陈某系好友，钱某有一子，陈某有一女，二人年龄相当，钱某与陈某遂决定结为亲家，并瞒着钱子与陈女缔结了婚约。后钱子与陈女不同意结婚，钱某与陈某以自杀相威胁，二人无奈结婚，但因性格不合、没有感情不能共同生活。对于此种情形，笔者认为也应属可撤销婚姻，结婚的当事人双方均有权请求撤销婚姻。
在此应注意的是，我国《婚姻法》仅以受胁迫而结婚作为婚姻可撤销的原因，当前许多学者认为，对于因受欺诈而结婚的，也应作为婚姻可撤销的原因。笔者对此观点不能苟同。虽然结婚的当事人一方因受他方欺骗，在结婚的意思表示上存在瑕疵，但二人在办理结婚登记时通常情况下均是自愿，从形式上并不违背二人的意思表示，且在现实中存在大量的男女双方在婚前了解不深或根本不了解却结婚的情形，当事人一方往往称受到另一方的“欺骗”，在司法实践中我们通常通过作为二人夫妻感情破裂或未建立感情的表现形式准予二人离婚即可很好地解决。若现在作为婚姻可撤销的原因而撤销二人的婚姻关系，将会造成大量的婚姻关系被撤销、财产分割不公等社会问题，并导致家庭关系的不稳定。因此，对于因受欺诈而结婚的，不应作为婚姻可撤销的原因。
三、无效婚姻与可撤销婚姻的处理程序
1、关于确认婚姻无效的程序
首先，笔者认为，在我国能够审查并宣告婚姻无效的法定婚姻管理机关包括而且只有国家婚姻登记机关和人民法院。其他任何机关均无权审查处理婚姻无效案件。
其次，对于国家法定的婚姻管理机关来说，介入无效婚姻案件的方式有两种，即依职权主动介入和依申请被动介入。对于依职权主动介入，我国《婚姻法》及最高人民法院的司法解释未做明确规定。笔者认为，国家法定的婚姻管理机关可以依职权主动介入无效婚姻案件，而且应当介入。例如，人民法院在审理离婚案件中，发现原被告在缔结婚姻关系时违反了结婚的实质性要件，且致使婚姻无效的情形没有消失的，应判决原告离婚的诉讼请求不予支持并宣告原被告婚姻关系无效，即使原告申请撤诉也不应准许。国家婚姻登记机关自行发现婚姻当事人存在禁止结婚的情形而不当或违法颁发了结婚证的，应收回结婚证书并宣告婚姻关系无效。
再次，对于依申请被动介入婚姻无效案件，我国《婚姻法》及最高人民法院的司法解释已作了明确规定。即能够申请宣告婚姻无效的申请人包括婚姻当事人和利害关系人。婚姻当事人指缔结婚姻关系的男女双方，因重婚而宣告婚姻无效的，无论早先缔结合法婚姻的男女双方亦或二次缔结无效婚姻的男女双方均可作为申请人。例如在前述的赵某、刘某、王某的婚姻效力案件中，赵某、刘某、王某就均可作为申请人。利害关系人包括：以重婚为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属及基层组织；以未到法定婚龄为由申请宣告婚姻无效的，为未达法定婚龄者的近亲属；以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属；以婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈为由申请宣告婚姻无效的，为与患病者共同生活的近亲属。近亲属的认定，应以《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第十二条的规定为依据，即包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
最后，在程序上，婚姻登记机关审查婚姻效力案件和人民法院审理婚姻效力案件均不适用调解，应依法作出决定或判决，有关婚姻效力的决定或判决一经作出，即发生法律效力。
但是应注意，根据最高人民法院的司法解释，当事人依据我国《婚姻法》第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。例如，对于前述的马某与李某的婚姻效力案件，若人民法院经审理查实，李某的间歇性精神病经治疗已痊愈的，就不应再判决宣告马某与李某的婚姻无效。再如，张某（男，出生于1981年）与曹某（女，出生于1983年）从小青梅竹马，2002年张某考上大学，为表对曹某的忠心二人通过涂改户口本、身份证年龄领取了结婚证并举办了婚礼。2003年生育一子。2005年县民政局在整理婚姻档案时发现实情，遂决定收回张某与曹某的结婚证并宣告二人的婚姻无效。在此案中，县民政局的决定显然错误。
2、关于撤销婚姻的程序：
　首先，笔者认为，国家婚姻登记机关和人民法院非依婚姻当事人的申请不能主动介入可撤销婚姻婚姻案件，原因是对于可撤销婚姻，当事人一方或双方在缔结婚姻关系时虽因受胁迫而违背了其真实意愿，但结婚后双方可能会建立感情而不要求撤销婚姻，若国家法定婚姻管理机关主动介入，必将侵犯双方的婚姻自主权并影响大量家庭关系的稳定。
其次，能够提出撤销婚姻的请求权人 ，只能是受胁迫一方的婚姻关系当事人本人，其他任何人包括婚姻关系的另一方当事人均不能申请撤销该婚姻。例如，在前述的钱子与陈女的婚姻案件中，能够提出撤销婚姻的请求权人只能是钱子或陈女，钱某与陈某及其他人均不能请求撤销该婚姻。
　再次，根据我国《婚姻法》规定，撤销婚姻的程序有两种。第一种是行政程序，即由婚姻登记机关宣布撤销婚姻。第二种是诉讼程序，即由人民法院审理当事人因受胁迫而请求撤销婚姻的案件，此类案件人民法院在审理时应当适用简易程序或者普通程序。人民法院依法宣告撤销婚姻的，应当收缴双方的结婚证书并将生效的判决书寄送当地婚姻登记管理机关。
　最后，还应注意，我国《婚姻法》规定了可撤销婚姻的申请时效 ：受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。对于该期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。超过了一年申请时效的，婚姻登记机关和人民法院不予支持，可告知婚姻当事人按离婚案件处理。
　　四、关于无效婚姻与可撤销婚姻的法律后果
　我国《婚姻法》第12条规定：“无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。”根据该条规定，笔者认为，婚姻被宣告无效或者被撤销后将产生以下法律后果：
1、婚姻的效力自始无效，双方当事人不具有夫妻的权利和义务。根据最高人民法院的司法解释，所谓“自始无效”，是指无效或者可撤销婚姻在依法被宣告无效或者被撤销时，才确定该婚姻自始不受法律保护。
2、同居期间所得的财产，不同于合法夫妻之间的夫妻共同财产制，而是按一般共同共有处理，即在分割共同财产时，应考虑双方的经济收入情况、对共同财产的贡献等因素，先由当事人协商解决，协商不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则依法判决。
在此我们应注意，因重婚导致婚姻无效的财产处理，既要保护合法婚姻当事人的财产权利，也不得侵害无效婚姻当事人及子女合法的财产权利。例如，佟某与尉某结婚后因感情不和分居，后尉某又与一女欧某公开同居并生育一子尉小某，尉某为欧某与尉小某购买房屋一套并提供全部生活来源，又将存款四十万元赠于尉小某。后尉某死亡。佟某将欧某与尉小某诉至法院，要求确认赠予无效，收回房屋及四十万元。一审法院认为赠予系尉某生前真实意思表示，合法有效，遂判决佟某诉讼请求不予支持。佟某不服，提出上诉。二审法院认为尉某的赠予行为侵害了佟某的财产权利，遂判决赠予无效，收回房屋及四十万元归佟某所有。笔者认为，该案一审判决与二审判决均适用法律不当。一审判决仅以赠予系尉某生前真实意思表示认定赠予有效违反了我国《婚姻法》关于夫妻共同财产制的规定，未考虑到房屋及四十万元系佟某与尉某的夫妻共同财产，尉某无权私自一人处分，侵犯了佟某的财产权利。二审判决以尉某的赠予行为侵害了佟某的财产权利认定赠予无效违反了我国《合同法》关于赠予的规定，未考虑到尉某对夫妻共同财产中属于自己所有的那份有处分的权利，同时也违反了我国《继承法》规定，侵害了尉小某的继承权利。对于该案笔者认为，应先分割夫妻共同财产，将房屋及四十万元中属于佟某的部分收回归佟某所有，属于尉某的部分按继承处理，并应考虑欧某与尉小某无生活来源应给予适当多分。
3、同居期间生育的子女，均适用婚姻法有关婚生父母子女的权利、义务之规定。婚姻的双方当事人对子女均有抚养教育的义务，子女成年后对丧失劳动能力的婚姻双方当事人有赡养的义务，婚姻的双方当事人死后子女有继承遗产的权利。
五、无效婚姻和可撤销婚姻的相同之处
通过以上的论述，我们可以看到，无效婚姻和可撤销婚姻具有一定的共同之处：
1、无效婚姻和可撤销婚姻的当事人均领取了结婚证书，符合结婚的形式要件。
2、能够受理请求权人的申请并做出撤销决定的机关相同。有权受理并宣告婚姻无效和可撤销的国家机关均为婚姻登记机关和人民法院。
3、人民法院根据当事人的申请，依法宣告婚姻无效或撤销婚姻的，均应当收缴双方的结婚证书并将生效的判决书寄送当地的婚姻登记管理机关。
4、婚姻被宣告无效和被撤销后的法律后果相同。婚姻的效力均自始无效，双方当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，均按共同共有处理。对财产分割和子女抚养问题的判决不服的，当事人可以上诉。同居期间生育的子女，均适用婚姻法有关婚生父母子女的权利、义务之规定。
六、无效婚姻和可撤销婚姻的区别
为进一步了解无效婚姻和可撤销婚姻制度，我们再探讨一下二者的不同之处：
1、结婚时欠缺的结婚条件不同。
可撤销婚姻所欠缺的是婚姻当事人对缔结婚姻关系的合意，即违反了“结婚必须男女双方完全自愿”， 男女双方或一方受他方或者第三者胁迫而缔结婚姻，但男女双方在缔结婚姻关系时符合我国《婚姻法》规定的结婚所需的实质要件。
而无效婚姻所欠缺的是缔结婚姻关系的男女双方当事人在登记结婚时应具备的结婚的实质条件，即违反了结婚的禁止性规定。
2、国家法定婚姻管理机关介入婚姻案件的方式不同
对于无效婚姻案件人民法院和婚姻登记机关即可根据当事人的申请被动介入，也可依职权主动介入。而对于可撤销婚姻案件只能根据当事人的起诉或申请被动介入。
3、时效不同