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有关BT模式的几点商榷意见/李继忠

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 08:41:29  浏览:8278   来源:法律资料网
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[摘 要] BOT(或者PFI/PPP)概念是近年来比较流行的概念。基于复杂的原因,国内BOT实践并不十分规范,业内人士对BOT(或者PFI/PPP)的理解也有区别(歧义)。笔者尝试着以菲律宾BOT法为角度(或者标准)为大家做一下梳理,揭示BOT模式同传统工程承发包模式的不同;笔者就如何理解《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》(建市【2006】6号)提出了自己的见解;最后笔者建议尽快出台有中国特色的“特许经营法”来规范中国BOT实践。
[关 键 词] BOT模式 BT模式 PFI/PPP 通知 政府投资

一、引言

最近,笔者读到一篇题目为《政府投资项目BT承包合同的相关法律问题》的文章。该文作者“经对政府投资项目BT承包合同的合法合规性及法律后果进行分析”得出“BT承包合同属于违规合同,但一般不是无效合同;在BT承包模式下,BT承包合同约定的融资人超过银行贷款利息以上的投资回报有可能无法得到法律支持”的结论。仔细研读该文后,笔者提出自己的观点及商榷意见,供对BT感兴趣的人士参考。

二、BT的内涵及外延-以菲律宾的BOT法为角度

BOT 是发展中国家的领导人提出的概念, 1984年土耳其首相厄扎尔决定引入民间资金兴建基础设施并制订了世界上第一个BOT法 (土耳其法律No.3096),首次使用了BOT(Build-Operate-Transfer)的称谓,后来这一缩略词成为该模式的通行语。BOT 理论强调“民间投资、用者偿还”,政府无须投入财政资金就可向公众提供服务并且不构成政府的外债和内债,但政府要提出奖励计划以吸引民间投资,例如免税等。BOT模式在国际上现在得到广泛的运用,发达国家多使用PPP的概念。现在无论是发达国家或者是发展中国家,在论述PPP概念时,均是以BOT模式来说明PPP本质特征!

1、 中国BOT投资方面的法律法规

我国至今没有BOT法律。1994年对外贸易经济合作部《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》规定了BOT一种方式,没有揭示BOT的内涵及外延。1995年8月21日国家计委、电力部、交通部在《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知 》中对“建设—运营—移交投资方式(通称BOT投资方式)”下了个定义“本通知所称外商投资特许权项目,是指外商建设—运营—移交的基础设施项目。政府部门通过特许权协议,在规定的时间内,将项目授予外商为特许权项目成立的项目公司,由项目公司负责该项目的投融资、建设、运营和维护。特许期满,项目公司将特许权项目的设施无偿移交给政府部门。”2004年建设部126号令《市政公用事业特许经营管理办法》和2005年国务院国发(2005)3号文《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》并无BT、BOT等方式的定义。以上规章构成了中国有关BOT法规的雏形,为中国BOT项目的运作起到了一定的指导作用,但仍不健全,尚未形成有利于BOT项目实施的较为完善的法律环境。在此情况下,当事人只能望文生义、按需解释“建设-运营-移交”的内涵和外延,直接影响了BOT模式(包括BT模式)规范性推广,全国各地的实践五花八门。更让人担心的是,有些地方把不是BOT模式当作BOT模式来运作,达到规避法律的目的。由于中国没有BOT完善的立法,笔者以菲律宾的BOT法来揭示BOT的内涵及外延,因为菲律宾BOT实践已是相当的成熟。

2、以菲律宾BOT法为角度。

菲律宾从广义和狭义两个层面上使用BOT概念的。首先,从菲律宾的BOT法的立法上来使用BOT的概念,BOT代表该种项目开发形式的通行语,属于广义上来使用BOT概念。该概念从某种程度上是同发达国家PPP((Public-Private- Partnership公私合作伙伴关系)概念是在同一层面上(FIDIC使用PFI((Private Finance Initiative私人融资计划)来说明PPP概念);其次,BOT具体内容并非一成不变,它的目的就是使一个或多个私营实体获得政府授予特许权,负责某一特定项目的筹资、实施和管理。菲律宾BOT法中规定了九种BOT模式,这是在狭义上使用BOT概念。在发达国家特别是欧洲,也在狭义上使用BOT概念。

1990年,菲律宾国会颁布了亚洲第一个BOT法,即“共和国法案6957号”(REPUBLIC ACT NO. 6957)。在该法的第一条做了明确政策宣示: It is the declared policy of the State to recognize the indispensable role of the private sector as the main engine for national growth and development and provide the most appropriate favorable incentives to mobilize private resources for the purpose。在该法的第二条中当时只定义了BOT、BT两种模式。

1994年菲律宾国会重新颁布了BOT法 ( REPUBLIC ACT NO. 7718 ),该法将原来的政策宣示做了修改:It is the declared policy of the State to recognize the indispensable role of the private sector as the main engine for national growth and development and provide the most appropriate incentives to mobilize private resources for the purpose of financing the construction, operation and maintenance of infrastructure and development projects normally financed and undertaken by the Government. Such incentives, aside from financial incentives as provided by law, shall include providing a climate of minimum government regulations and procedures and specific government undertakings in support of the private sector。明确的宣示了BOT模式是由私营企业承担过去应该由政府部门承担的基础设施融资、建造、运营、维护的义务。在该法律的第二条中定义了BOT、BT、BOO、BLT、BTO、CAO、DOT、ROT、ROO共9种模式。该法第2条[c]款定义了BT:“建设-转让——一种契约性安排,项目建议人据此承担授予的基础设施或发展设施的融资和建设,并在建成后将它转让给政府机关或地方政府有关单位,后者按商定的分期付款时间表,支付建议人在项目上花费的总投资,加上合理比例的利润。这种安排可应用于建设任何基础设施或发展项目,包括关键设施,由于安全或战略的原因,这些设施必须由政府直接经营。”这就是世界上第一个BT的法律定义。虽然,BT模式可以“应用于建设任何基础设施或发展项目,包括关键设施”,但许多文献遗漏了菲律宾BOT法BT定义中后面关键一句话“由于安全或战略的原因,这些设施必须由政府直接经营”,正是由于“由于安全或战略的原因,这些设施必须由政府直接经营”才省略了一个O。从BT同BOT的关系而言,BOT模式是常态,BT是特例。1990年菲律宾BOT法将投资人统称为Contractor (订约人),1994年才改为Proponent (建议人),由于建筑业的Contractor指“承包商”,于是有些文献将工程承包方式也当作民间融资基础设施的方式,声称BT就是承包商带资施工而政府“回购工程”。EPC是工程总承包模式,但是EPC模式没有强调投融资义务。BOT模式是由项目主办人(投资人)承担融资义务。在BOT模式下可以适用EPC工程总承包方式,在传统工程承发包模式中也可以使用EPC工程总承包方式。

综上所述,无论BOT或BOT变种包括BT: 承担融资义务的是私营企业而不是政府或是政府授权人.政府部门可以提供补贴、入股或者是提供担保来确保项目的可行性!但是,BOT或BOT变种包括BT不是政府融资模式是十分明确的!

三、如何理解《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》

2006年1月4日建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行联合发布《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》(以下简称“该通知”),该通知要求“政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设”。如何理解该通知呢?

1、该通知是有明确适用条件的,该通知要禁止是政府投资项目(传统工程承发包模式或者总承包模式)的承包商的带资承包(或垫资承包)。
该通知中对“政府投资项目”和“带资承包”的定义,是理解该通知适用范围的关键(钥匙)。“政府投资项目”是指使用各类政府投资资金,包括预算内资金、各类专项建设基金、国际金融组织和外国政府贷款的国家主权外债资金建设的项目。“带资承包”是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款(不含合同约定的质量保证金),由建筑业企业垫款施工。
笔者认为:所谓政府投资项目是政府承担整个工程的融资!在传统工程承发包模式或者工程总承包模式下,支付工程预付款、工程进度款及工程最终结算款的法律义务是业主也就是投资方—政府的义务,承包商没有带资或垫资的法律义务。套用国际上一句名言:The Employer gets what he has paid for and the Contractor gets paid for what he has done,要求承包商带资或者垫资的要求,既不合理更不合法,当然应该严禁。

2、从通知的题目就可以得出另一个结论:不严禁非政府投资项目使用带资承包方式(融资角度)进行建设(对非政府投资项目不严禁带资承包)!对BOT模式(英国称之为PFI模式(私人融资计划))的“带资承包”并不在该文的适用范围之内。

四、商榷意见

1、该短文前言中对“BT承包模式”定义界定的就是传统的“施工承包”模式,连“工程总承包”模式都算不上。

在该短文前言中,作者对“BT承包模式”下了一个定义:“BT承包模式”是政府投资项目目前采用的建设模式之一。该模式要点是经政府授权或委托的项目业主选择具有建筑施工承包资质的建筑企业作为项目的投融资主体及施工单位(以下简称融资人)与之签订BT合同,约定由该企业完成项目的投融资工作,并负责项目施工,项目完成后,项目业主按约定条件收购项目。

笔者认真的研读了该定义,该定义的法律关系十分明确而简单,就是“政府→承包商”:业主(发包人)是政府或者政府委托的项目业主;承包人是具有建筑施工承包资质的建筑企业(带资承包人实际上是可怜的垫资人),该定义强调的是项目主办人负责融资义务(实为垫资)又负责完成具体项目施工。笔者无论如何得不出该定义界定的是“BT模式”结论,反而得出该定义界定的“BT承包模式”实际上是传统承发包模式连“工程总承包”都算不上的结论。既然项目业主是“政府授权或委托的项目业主”,何来“项目业主按约定条件收购项目”一说?项目本身就是业主的呀。而BOT模式包括BT的法律关系是“政府→投资人(项目公司)→承包商”,投资人是项目业主。作者在该文一中的“BT承包合同与带资承包合同并无本质区别”的结论,笔者也得出同作者一样的结论。但是,笔者同该文作者结论的区别在哪里呢?作者的结论是“BT承包合同”就是“带资承包合同”换句话讲“BT承包模式”就是“带资承包模式”;笔者的结论却是“冠于BT头衔的承包模式”实际上是“传统的承发包模式”。

如果该短文认定或者理解“BT承包合同”就是“传统的承发包模式”的话,将短文标题中的BT两个字母去掉的话(也可以不去掉),该短文标题就没有内在的矛盾了。如果不将该短文标题中BT两个字母去掉的话,十分清楚BOT模式的法律概念的人士就会认为标题中的BT两个字母同“政府投资”并排放在一起是矛盾的。

2、该文称:“严禁带资承包通知的目的之一是为了“完善宏观调控,防止政府投资项目超概算”。BT承包模式下,政府(或政府授权委托主体)的主要义务是以财政资金回购项目,在BT承包模式下,因政府除支付项目建设成本外,还要支付融资人投资利息及投资汇报,项目投资概算控制因素增多,概算控制难度更大。因此如采用BT承包模式,严禁带资承包通知之“完善宏观调控,防止政府投资项目超概算”实现难度更大。”

该说法是不成立。虽然“在BT承包模式下,因政府除支付项目建设成本外,还要支付融资人投资利息及投资汇报”。但是,由于BT项目的融资风险是由BT项目投资人来承担的,只要政府部门做好项目的前期概预算,BT模式恰恰可以“防止政府投资项目超概算”的实现。笔者强调的是:腐败问题不是BT模式的错。

3、该文称:“严禁带资承包通知还有一个目的就是“防止拖欠工程款和农民工工资”。在BT承包模式下,政府负有依约支付“项目回购款”的义务,在带资承包模式下,政府的主要义务是支付建筑企业垫支的工程款。该两种模式均构成政府债务,只不过名目不同,一为“项目回购款”,另则为“工程款”。不管采取什么模式,一旦财政资金安排出现问题,则政府欠款问题及其连锁反应将无法避免。因此,在该种意义上,除BT承包模式下政府需额外承担项目投资利息及回报外,BT承包模式与带资承包并无实质性差异。”
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精神损害赔偿制度之初探

李堂真 马文芳


一引言
  我国司法实践曾长期受苏联民法理论的影响,认为精神之损害不能用金钱来衡量,否定精神损害的赔偿责任,侵权责任以财产上之损失为限,但实际上并不能切实地保护公民的人身、人格、自由和名誉等非财产权利。在制定侵权法时,应考虑规定对精神损害及其他非财产上之损害也要适当地予以损害赔偿 。否定精神损害的观点认为,人的身体、生命、名誉等不能成为商品,人格是不能用金钱来衡量的。如果在人格受到侵害时,以金钱予以赔偿,那就是将货币确定为人格的一般等价物,将人格与物质相等同,人格本身就没有存在的必要。其根本错误在于将精神损害赔偿等同于人格金钱化。精神损害赔偿不是对人格损害或精神损害的金钱“补偿”或“赔偿”,而只是借用了侵权行为法上的“赔偿”一词,其实质在于向受害人提供一定的抚慰。这种赔偿使受害人所遭受的人格损害或精神损害在某种程度上得以消除,使受害人恢复了人格尊严。要求侵权行为人对侵犯人格尊严的行为承担金钱上的责任,并不表明法律认为侵权行为人是用金钱换取他人的尊严。精神损害赔偿与人格尊严或精神损害之间不是一种等价交换关系,受害人要求得到精神损害赔偿也不是在拿人格或精神痛苦作交易。
  从实践中看,精神损害赔偿已成为非财产损害的一种重要责任方式。随着社会文明的进步,维护人格权的呼声日益高涨,精神损害赔偿的建立和完善日益突显其重要性。我国立法也逐渐加以承认和完善。我国民法通则第120条规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并可要求赔偿损失”。虽然该条规定没有明确提及精神损害赔偿,但学说一般将该条中的“赔偿损失”理解为有精神损害赔偿的含义。在审判实践中被普遍援引为确认当事人精神损害赔偿责任的法律依据。但也就是这一规定,首次确认了我国精神损害及其救济制度,反映了社会主义社会对人的价值的认识和尊重。2001年3月10日最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《解释》)公布实施。该解释确定了精神损害起诉的范围、精神抚慰金给付方式、精神损害赔偿数额的确定因素等等。解决了审判实践中一些长期悬而未决的问题,为法官正确适用法律处理精神损害赔偿案件提供了司法依据,是我国精神损害赔偿制度发展中一个重要的里程碑。
  二.浅析精神损害的一般问题
  为了完整地认识精神损害赔偿的问题,将从精神损害的含义及精神损害赔偿的内涵、性质、功能、及范围方面阐释之。
  (一)精神损害的含义
  “精神”这一概念,在不同的领域有不同的涵义。从本质上看,精神是与物质相对应,与意识相一致的哲学范畴,是由社会存在决定人的意识活动及其内容和成果的总称。哲学上的精神包含两个层次,一是精神生产,二是社会精神生活。法律上使用的精神概念,并不是使用哲学上精神概念的全部内容,只使用其中的一部分内容,主要是指精神活动。法律上的精神活动是法律上的财产流转活动相对应的活动,包括生理上或心理上的活动和维护精神利益的活动。自然人的精神活动包括上述两项内容。法人作为拟制的法律人格,不存在生理或心理上的精神活动,但存在保护和维护其精神利益的活动。
  精神损害是民事主体因其人身权利受到不法侵害,使其人格利益和身份利益受到损害或使其遭受精神痛苦的客观事实状态。也就是说,精神损害就是对民事主体精神活动的损害 。对受害人来说,精神损害有两种表现形式:一是精神痛苦,二是精神利益丧失或减损。
  精神痛苦产生于两个来源:一是由于侵害公民的身体而造成的生理损害。当侵权行为侵害身体权、健康权、生命权时,给权利主体以生理上的损害,并使其在精神上产生痛苦。二是由于侵害公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、一般人格权等精神上人格权和身份权而造成的心理损害。这些侵权行为在侵害公民人身权利的同时,也侵害了人的情绪、感情思维、意识等活动,使受害人产生愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲伤、抑郁、绝望等不良情感,造成精神痛苦。
  精神利益丧失或减损,是指民事主体的人格利益、身份利益受到损害导致这些精神利益丧失或减损。如人格尊严损害、配偶身份利益损害和荣誉利益损害等。
  精神损害赔偿,是指民事主体因人身权利受到不法侵害,使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦,要求侵权人以财产赔偿的方式进行赔偿的民事法律制度 。
  (二)精神损害赔偿的性质和功能
  精神损害赔偿的法律性质,是财产赔偿责任。主要表现在以下几个方面:
  (1)精神损害赔偿仍然以财产方式作为主要救济手段。
  就广义而言,精神损害赔偿包括赔偿损失,停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。但其中最主要、最基本的救济方式是赔偿损失。赔偿损失的方式,是财产救济手段,即以由侵权人向受害人给付财产的基本形式,救济受害人受到侵害的权利。对于财产的损失用赔偿方法救济,是财产救济手段;对于非财产的精神损害用赔偿的方法进行救济,仍然是财产救济手段。
  (2)精神损害赔偿的基本功能仍然是填补损害。
  精神损害赔偿具有多种功能,如补偿功能、惩罚功能、抚慰功能、调整功能,等等,但是作为财产赔偿,其基本功能必然是填补损害。就财产损失而言,赔偿的目的完全着眼于填补损害。精神损害是无形损害,绝大多数的精神损害无法用财产的标准加以衡量。但是,确立精神损害赔偿的目的,就是以财产的方式补偿受害人所遭受的精神损害,对受害人精神利益损失和精神痛苦的赔偿,具有明确的填补损害并使该损害得到平复的功能。在这一点上,财产损害赔偿与精神损害赔偿虽然有所不同,但就填补损害的基本功能而言,却是一致的。
  (3)我国民事立法明文规定精神损害赔偿的方式之一是赔偿损失
  《民法通则》第一百二十条的两个条款均规定有“赔偿损失”,这里的赔偿损失与该法第一百三十四条规定民事责任方式中的“赔偿损失”系同一概念。因此可以理解我国的赔偿损失责任方式包括财产损失的赔偿、人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿,这样可以构成一个逻辑分明、层次清楚的完整赔偿结构。既然如此,确认我国精神损害赔偿的性质是财产赔偿责任,既有事实根据又有法律根据。
  精神损害赔偿的功能,有诸多学说,归纳起来,分为以下三种基本观点:
1.单一功能说。但该单一功能说为何种,学说各不相同。一是认为精神损害赔偿的功能为惩罚;二是认为精神损害赔偿的功能是补偿,强调精神损害的物质赔偿是以补偿受害人所遭受的精神损失为目的;三是认为精神损害赔偿的功能是满足,强调其目的在于满足受害人的心理平衡,从而使其痛苦得以解决。四是认为精神损害赔偿的功能是克服,强调人体致病原因为非生物的外环境和生物的内环境这两个相互作用的系统,精神损害赔偿是通过改变其外环境的方法,帮助受害人克服侵权行为所造成的消极影响,尽快恢复身心上的健康。五是认为精神损害赔偿的功能是调整,强调在财产损害赔偿不足时,法官可以用精神损害赔偿作为调整手段,增加调整数额,补充财产损害的不足。
  2.双重功能说 一种意见认为,精神损害赔偿具有补充和满足的双重功能。另一种意见认为,精神损害赔偿,既有补偿性的功能,又有惩罚性的功能,是两重性的功能。
  3.三重功能说 认为精神损害赔偿的性质是经济补偿,仍具备填补损害、抚慰受害人和制裁违法这三种功能。
  但笔者认为精神损害赔偿只具有单一功能是不符合实际的,无论用哪一种单一功能学说来看待精神损害赔偿,都对精神损害赔偿功能概括不全面,都有挂一漏万之嫌。双重功能说虽然从多方面概括精神损害赔偿的功能,提出新的见解,但仍有不足之处。而三重功能说概括最全面,即精神损害赔偿兼具补偿、抚慰和惩罚三种功能。目前,该观点已得到多数学者的认同,为通说。
  (三)精神损害赔偿的范围
  精神损害赔偿的范围关系到受害人有无赔偿请求权和加害人是否承担赔偿责任的法律适用问题。世界各国的法律规定和司法实践,对精神损害赔偿范围的确定,主要采取两种方法。一是自由裁量主义,法律对此没有明确规定,由法官根据自己的判断去决定受害人所受到的权利侵害是否属于保护范围。英美法系的许多国家采用此种方法。二是法定主义,法律明确规定精神损害赔偿的请求权。德国、瑞士等国采用此种方法。
  我国的精神损害赔偿的范围,也采用了法定主义。《民法通则》第120条规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并可要求赔偿损失”。虽然该条规定没有明确提及精神损害赔偿,但学说一般将该条中的“赔偿损失”理解为保护有精神损害赔偿的含义。我国司法实务界也肯定了精神损害赔偿,其典型表现主要有以下两种:第一,各级法院在司法审判活动中采用了精神损害制,从依法裁判的角度来讲,法院在审理自然人姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权纠纷是适用精神损害赔偿责任,是有法必依的表现,值得称道。从法官造法的角度来看,法院在侵害生命权、健康权、身体权等物质性人格权中也多次利用精神损害赔偿责任,比较周到地保护了受害人的利益,受到多方称赞,其中比较有影响的备受学者关注的有贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂、北京市海淀区春海餐厅人身损害赔偿纠纷案等。第二,最高人民法院根据民法通则的规定,作出了一系列规范精神损害赔偿的司法解释。举其要者,以下两个规范值得注意:其一,最高人民法院于1993年8月7日颁发的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第10条解答第4款规定:“公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的,侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失;公民并提出精神损害赔偿请求的,人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果”等情况酌定。“该解释明确了自然人名誉权受到侵害时,可以要求精神损害赔偿。其二,最高人民法院于2001年3月8日颁发的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,这是我国最高审判机关首次对精神损害赔偿问题作出的内容比较完整的专门的解释,其中规定侵害生命权、健康权、身体权等物质性人格权、姓名权、肖像权、名誉权等精神性人格权、人格尊严权、人身自由权等一般人格权、荣誉权、亲权、亲属权等身份权、死者的姓名、隐私、遗体等利益以及具有人格象征意义的特定纪念物品的,将适用精神损害赔偿责任。该解释超越了民法通则规定的可以适用精神损害赔偿的范围,此范围不仅包括人身权以及特定的人身性利益,还涉及特定意义的财产权。
  三.目前我国精神损害赔偿制度的立法缺陷
  (1)剥夺了法人和其它组织因人格利益遭受侵害提起精神损害赔偿的权利。
  1.法人的精神损害赔偿问题,我国《民法通则》第120条有规定,有权提出精神损害赔偿要求的,限于受侵害的公民或法人,我国立法承认了法人作为精神损害赔偿的权利主体,主要是基于对法人人格权的保护。应认可法人也存在精神损害,如法人的名称、商誉等受到损害,应适用精神损害赔偿,对其予以保护。 保护法人依法享有的权利,当法人的人身权受到不法侵害时,法定代表人有权向人民法院请求精神损害赔偿。法人的人身权由名称权、名誉权(商业信誉权)、荣誉权、企业秘密权等构成。法人归根到底还是由许多自然人所组成,这些自然人与法人之间存在两种关系:一方面是经济上的利害关系,另一方面是感情上的依托关系,而前者是主要的。当法人的名称权、商业信誉权、荣誉权等受到不法侵害时,关系紧密者自然会出现紧张、忧虑、寝食不安,法定代表人更是如此。伤害所引起的直接后果是工人情绪波动、人心不稳、厂风厂纪涣散,因而导致订单减少、产品积压、产量下降、事故增多,法人组织的精神风貌出现大滑坡。应该说,这种伤害所引起的创伤与自然人因精神损害所带来的痛苦是相似的。只是承受主体和表现形式略有差异。因此作为法人的化身--法定代表人有权请求停止侵害、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响并赔偿法人所受到的精神损害。
  2、非法人组织的精神损害赔偿问题
  对于法人以外的其他非法人民事主体,如个人合伙、个体工商户等其他非法人组织是否予以保护的问题,我国法律法规及司法解释并未作出明确规定,因为这些非法人组织是否具有人格权,许多学者持否定态度。但是在现实生活中却遇到这类民事主体(非法人组织)发生的类似于精神损害赔偿的案例。如按《民法通则》99条规定,非法人组织也享有名称权。法人和非法人组织的名称权受到侵害,使它们名誉受损,可以说后果是相同的。法律规定法人可以要求精神损害赔偿,那么非法人组织的权益该如何保护呢?法院对于这类案件一般也不认可精神损害赔偿。但是在现实生活中遇到越来越多的此类侵权案件,审理中一再的以法律并无明文规定为由对非法人组织的权利不加以保护也是不妥的。①
  (2)对刑事附带民事诉讼案件不允许提起精神损害赔偿,有悖于法的基本精神。
  2000年12月4日,最高人民法院审判委员会第1148次会议通过的《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》第1条规定:“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失的,可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理”。有人认为,在刑事附带民事诉讼中,对犯罪分子处以刑罚,就已经包括对被害人精神上的抚慰,无需再就精神上的损害给予赔偿,而且,在刑事附带民事诉讼中审理精神损害赔偿难以操作和执行。我认为,这种观点是不正确的,在适用方面,刑事附带民事诉讼与独立的民事诉讼只有程序的不同,不应存在实体上的差别,因此,法律上应当承认原告在刑事附带民事诉讼中有权提出精神损害赔偿的诉讼请求。刑法作为公法,它所体现的对犯罪分子的惩罚功能和对被害人心理上一定程度的抚慰,与民法作为私法,对被害人人格利益的保护,通过赔偿得到抚慰是不能互相替代的。另外,这样规定,造成了人身权益遭受犯罪行为严重侵害的受害人得不到物质赔偿,而那些人身权益受到的侵害远轻于犯罪侵害的受害人却能够得到赔偿,甚至是巨额赔偿,这显然不合情理。②
  (3)未能以适当方式对因违约而受有精神损害的合同当事人予以精神损害赔偿救济是精神损害赔偿客体范围的一个缺陷。③郭卫华、常鹏翱等著《中国精神损害赔偿制度研究》2003版第413页
  关于违约损害赔偿,国外有因违反合同而被法院判决精神损害赔偿的若干案例,但一般限于以提供安宁的享受或解除痛苦和烦恼等期待精神利益为目的的合同。例如旅游度假服务合同、摄影录音服务合同等。国内对美容整形服务合同未能达到预期目的,并造成不良后果的,也有判决违约方赔偿精神损害的若干案例。1995年11月,某省文工团歌唱演员焦某向某整形美容口腔医疗中心先后缴纳整形手术费2600元,由该中心负责人邹某为其做了颧颊部皮肤肿胀、疼痛,经法医检验,结论为:“焦某双下眼睑重度外翻,双下眼睑睑缘瘢痕形成,双眼结膜炎和双侧颧颊部软组织术后反应显著影响容貌”。焦某遂向深圳市某区人民法院提起诉讼,要求赔偿损失。一审法院判决赔偿焦某医疗费、交通费、误工损失费及精神损害赔偿费等共计80028元;二审法院改判为赔偿焦某334305.70元。本案中的原告为文工团歌唱演员,容貌本来较好,她做美容术显然是为了锦上添花,结果美容不成反被毁容,其精神上的损害是相当大的,所以本案的二审法院都在认定经济损害赔偿时,充分考虑了精神损害赔偿制度,于是就有了赔偿数额较高的判决。当事人在签定这些合同时,期待着能得到一定的物质、精神利益,若由于违约方的责任使合同不能履行,或者使合同履行存在瑕疵,从而致使当事人期待的物质和精神利益受损,违约方不但应承担物质损害赔偿,还要承担精神损害赔偿。对上述立法和司法实践,《解释》未能给予应有的重视并进行一定程度的实现,应被认为是《解释》在规范精神损害赔偿客体范围上的一个重大缺陷。①孙晓芳著《浅析我国精神损害赔偿制度的不足与完善》

  (4)遗漏了对贞操权的保护
  贞操权是指人保持性纯洁的良好品行而享有的一项人格利益,与自然人的人格尊严紧密相连,并非女子所特有。 在人类婚姻家庭制度不断完善的过程中,贞操的观念进一步充实,从开始的违反乱伦禁忌为失贞转变为婚外性交为失贞,贞操成为夫妻互负的义务。对贞操权的保护在理论界已经成为共识,而由于我国社会传统的重视,贞操权受侵害时受害人所受的精神损害往往比其他人格权被侵害时产生的精神损害大,并且在司法实践中也也已经有了贞操权的判决,我国民法未予以明确规定应为明显不足。②
  (5)有些规定过于抽象和笼统:何为“因侵权之人精神损害,造成严重后果”
  《解释》规定只有造成严重后果的精神损害才予以精神损害是合理的。但从司法实践的角度看,《解释》笼统规定造成严重后果的精神损害才予以精神损害赔偿而不界定何为“严重后果”是不够的,将造成司法实践中适用的困难。一般来说,评价精神损害之程度,应以受害人精神上所受到的痛苦程度来衡量,也就是说从精神利益受损害的程度来衡量。但对不同的被侵害客体,存在不同的特点。对于物质性人格权的被侵害,造成的受害后果可以作为判断精神损害程度的在重要依据。如侵害他人生命权致人死亡,可认为为最严重之后果,而造成受害人残疾或重伤亦为典型的严重后果。但是,即使对侵害物质性人格权造成的损害后果,也不应完全从有形的伤害后果判断是否严重,还应考虑受害人所受的精神痛苦、肉体痛苦的程度及时间长短等来综合判断。而对侵害精神性人格权来说,则应主要从受害人精神痛苦之程度、长短并结合有形的损害后果判断,此处之有形的损害后果可能是受害人精神失常或长期精神低迷,受害人的生活、工作或学习秩序受到严重影响等。从以上可以看出,判断受害人之精神损害是否达到严重程度是一个十分复杂的问题,《解释》仅作出抽象之规定,将导致司法实践的困难和适用的不一致,应是《解释》的一个缺失,有待于进一步的司法解释予以弥补。③
  五.我国精神损害赔偿制度的完善④
  1.完善精神损害赔偿的规范体系
  根据《民法通则》第120条的规定所确立的精神损害赔偿制度,是个很不成熟的法律制度,主要依靠司法解释予以完善,为此,笔者认为,应当尽快制定新的《民法典》或由全国人大常委会制定有关精神损害赔偿的单行民事法律,对我国的精神损害进行系统、全面的规定,在《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《著作权法》法律中具体规定适用精神损害赔偿的相应条款,对《刑事诉讼法》、《国家赔偿法》等有关法律进行修改,形成完备而统一的精神损害赔偿的法律体系,以维护法制的统一。
  2.进一步扩大精神损害赔偿的范围,确保所有民事主体都有权请求精神损害赔偿。

关于印发《空气质量新标准第一阶段监测实施方案》的通知

环境保护部办公厅


关于印发《空气质量新标准第一阶段监测实施方案》的通知

环办〔2012〕81号


各省、自治区、直辖市环境保护厅(局),新疆生产建设兵团环境保护局,各计划单列市环境保护局:
  为做好《环境空气质量标准》(GB 3095-2012)(以下简称“空气质量新标准”)第一阶段的监测实施工作,我部制定了《空气质量新标准第一阶段监测实施方案》(见附件),现印发你们,请遵照执行。现就做好新标准第一阶段的监测实施工作通知如下:
  一、充分认识实施空气质量新标准监测的重要意义
  实施空气质量新标准监测工作是贯彻落实第七次全国环境保护大会精神和《国务院关于加强环境保护重点工作的意见》(国发〔2011〕35号)的重要内容,是落实环保为民、满足公众需求和提高政府公信力的重要举措,是健全和完善环境质量评价体系,实现“三个率先”的具体步骤。各地要充分认识实施空气质量新标准监测工作的重要性,抓住时机,切实加大工作力度,保质、保量、按时完成空气质量新标准第一阶段监测工作任务。
  二、加快空气质量新标准监测实施工作的进度
  按照国务院批准的空气质量新标准“三步走”实施方案,我部印发了《关于加强环境空气质量监测能力建设的意见》(环发〔2012〕33号,以下简称《意见》),近期将下达中央支持国家环境空气质量监测网建设的资金。承担第一阶段新空气质量标准监测任务的城市要根据《意见》要求和本实施方案,积极落实地方配套资金,加快进度,确保2012年10月底前,完成空气质量自动监测设备安装并开展试运行;12月底前,对外发布空气质量监测数据。各省、自治区、直辖市环境保护厅(局)自2012年6月起,每月10日前向我部上报本辖区上一月工作进展及下一月工作安排,我部将定期通报各地进展情况,适时开展现场督查。
  三、加强对空气质量新标准监测实施工作的组织领导
  各地要加强对空气质量新标准监测实施工作的组织领导,严格按时间要求,制定工作计划,明确责任人,结合本地实际情况,认真组织落实。切实抓好空气质量自动监测的质量保证和质量控制工作,确保监测数据准确可靠。各级环境保护主管部门不得干涉本辖区的监测结果,发现伪造、篡改监测数据的行为将依据有关规定严肃处理。
  联系人:环境保护部监测司 林军 肖建军
  电话:(010)66556814
  传真:(010)66556817
  邮箱:jcyc@mep.gov.cn
  附件:空气质量新标准第一阶段监测实施方案

http://www.gov.cn/zwgk/2012-05/24/content_2144221.htm


                         二○一二年五月二十一日