深圳市房地产市场监管办法
广东省深圳市人民政府
深圳市人民政府令（第221号）深圳市房地产市场监管办法
文号：第221号
《深圳市房地产市场监管办法》已经市政府五届一次常务会议审议通过，现予发布，自2010年9月1日起施行。
市长 许勤
二〇一〇年七月九日
深圳市房地产市场监管办法
第一章 总 则
第一条 为加强深圳市（以下简称本市）房地产市场管理，规范房地产开发经营、经纪和估价行为，维护房地产市场秩序，保障房地产活动当事人的合法权益，根据有关法律、法规和规章，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域内房地产开发经营、经纪和估价活动及相应房地产市场管理行为。
第三条 房地产开发经营、经纪和估价，应当遵循合法、平等、公平、自愿、诚实信用的原则。
房地产开发企业、经纪和估价机构及其从业人员的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得非法干预其业务活动和结果。
房地产开发企业、经纪和估价机构及其从业人员应当妥善保管在业务活动中获悉的交易当事人的资料，保守当事人的个人隐私和商业秘密，不得违法利用其所获取的信息。
第四条 市政府房地产主管部门（以下简称主管部门）依法对房地产市场进行指导、检查、监督和管理。
发展改革、工商、价格、建设、税务、劳动、国有资产管理、银行监管等部门依据各自职责对房地产市场行为进行监管。
第五条 主管部门应当根据房地产市场监管的要求，建立房地产信息系统，作为房地产交易、管理的操作平台和有关房地产交易、管理信息的发布平台，实现对房地产市场的动态监控。
除依法公开的信息外，使用房地产信息系统应当进行数字认证，以获取相应的操作权限。
信息系统的管理和使用办法由主管部门另行制定。
第六条 鼓励和引导房地产开发企业、经纪和估价机构成立和完善相关房地产行业组织。房地产行业组织在主管部门的指导下，依照法律、法规、规章和行业组织章程，实行房地产行业自律管理。
房地产行业组织应当积极组织房地产开发企业、经纪和估价机构及其从业人员的业务培训和继续教育。
房地产开发企业、经纪和估价机构及其从业人员应当按时参加业务培训和继续教育，不断提高业务素质和从业水平。
第二章 房地产开发经营
第七条 从事房地产开发经营活动的企业应当依法取得房地产开发资质证书。
禁止未取得房地产开发资质证书的任何单位和个人从事房地产开发，禁止任何单位和个人违反国家土地管理法律法规擅自在未依法取得建设用地使用权的土地上进行房地产开发。
禁止销售前款规定的违法开发建设的建筑物，禁止任何单位和个人为其销售行为提供法律见证、经纪、公证、贷款等服务和便利。
第八条 房地产开发项目应当在申报立项时，按照国家有关规定建立项目资本金，在商业银行设立专户存储，专项用于项目建设。商业银行办理项目资本金存储手续后，应当向房地产开发企业出具项目资本金存储证明。
房地产开发项目建设资金包括项目资本金，项目资本金不符合国家有关规定的，发展改革部门不予核准立项，建设部门不予颁发施工许可证。
第九条 房地产开发项目申请预售前，项目资本金账户余额应当不低于项目资本金10%，并在项目取得规划验收合格凭证后，方可提取使用。
在符合提取使用条件前，房地产开发企业不得以任何方式将前款规定的项目资本金挪作他用，商业银行不得拨付。
商业银行出具不实资本金存储证明或者不按本条规定拨付资金的，银行监管部门应当依法处理并在征信记录中作不良行为记录。
第十条 房地产开发企业应当在签订建设用地使用权出让合同后10日内，建立房地产开发项目手册。房地产开发项目建设和经营过程中的主要事项，应当在房地产开发项目手册中予以记载并及时更新。
第十一条 房地产开发企业销售商品房之前，应当合理确定销售价格，并报价格监督执法部门备案。
房地产开发企业应当按照经备案的销售价格，明码标价销售商品房。确需调整销售价格且调整幅度超出备案价格15%的，应当在调整价格前办理备案变更。
价格综合管理部门应当会同相关部门制定并公布房地产开发价格行为规则，引导、规范房地产开发企业依法自主定价。
第十二条 商品房预售应当符合下列条件：
（一）已付清地价款，并取得房地产权利证书；
（二）取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证；
（三）七层以下（含本数）的商品房项目已封顶；七层以上的商品房项目已完成地面以上三分之二层数；
（四）确定施工进度和竣工交付日期；
（五）预售商品房项目及其土地使用权未设定他项权利且未被司法机关或者行政机关查封、扣押；
（六）项目资本金账户余额不低于项目资本金10%；
（七）法律、法规规定的其他条件。
房地产开发企业在依法取得商品房预售许可证前，不得直接出售或者以内部认购、内部认筹等方式变相出售商品房。
第十三条 取得预售许可证后，房地产开发企业应当在10日内通过房地产信息系统一次公示全部预售商品房、预售时间、预售地点、预售方式及预售价格，不得以内部认购、内部认筹等方式进行非公开预售。
第十四条 房地产开发企业销售商品房，应当将下列材料在营业场所公示：
（一）购房指引；
（二）营业执照和资质证书；
（三）建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证；
（四）采取预售的，应当公示商品房预售许可证；
（五）建设用地使用权出让合同书；
（六）商品房买卖合同示范文本及附件；
（七）商品房项目总平面图和测绘报告；
（八）商品房能源消耗指标、节能措施和保护要求、保温工程保修期；
（九）商品房销售控制表；
（十）业主临时管理规约；
（十一）前期物业服务企业名称、收费标准和物业服务合同；
（十二）法律、法规、规章和主管部门要求公示的其他材料。
第十五条 房地产开发企业应当为购房人查询与所购商品房有关城市规划、公共配套设施、开发进度等信息提供便利。
第十六条 房地产开发企业应当通过房地产信息系统使用主管部门提供的商品房认购书和商品房买卖合同示范文本。
房地产开发企业和购房人经协商一致，可以依法对示范文本的条款进行变更或者增减条款，但不得违反法律、法规强制性规定以及建设用地使用权出让合同的约定。
房地产开发企业预售商品房，应当在商品房买卖合同签订之日起10日内，将签订的合同通过房地产信息系统报主管部门备案。
第十七条 房地产开发企业的销售广告、售楼书、样板房等就商品房及相关设施的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立和价格的确定有重大影响的，应当视为商品房买卖合同的内容。
房地产开发企业应当对样板房的装修装饰材料及其价格、规格等信息以书面形式详细说明，并逐项列明是否与销售商品房一致，置于样板房入口等显要位置。
房地产开发企业未提供样板房说明，样板房即为具体确定的商品房及相关设施的说明和允诺；样板房说明未予说明、明确的项目，该样板房项目即为具体确定的商品房及相关设施的说明和允诺。
第十八条 在商品房预售项目竣工前，商品房预售款必须专项用于购买该预售项目建设必需的建筑材料、设备和支付项目建设的施工进度款（含工资及社会保险）及法定税费、行政罚款，不得挪作他用。
第十九条 房地产开发企业使用预售款缴纳法定税费、行政罚款的，应当凭法定税费计税依据、凭证或者行政处罚决定书向商业银行申请提取使用；使用预售款支付工程进度款（含工资及社会保险）或者建设材料、设备款项的，应当凭经监理企业和施工企业共同确认的施工计划、施工进度说明、施工企业或者材料设备供应企业收款账号向商业银行申请提取使用，款项直接支付至施工企业或者材料设备供应企业。
商业银行收到预售款拨付请求后，可以就工程进度进行现场查验。经查验认为申请使用款项与进度明显不符的，商业银行应当拒绝拨付。
商业银行不按本办法第十八条、第十九条规定拨付预售款的，银行监管部门应当依法处理并在征信记录中作不良行为记录。
第二十条 房地产开发企业应当将预售款申请使用和拨付情况如实即时载入项目手册。
房地产开发企业应当按照有关规定，在房地产开发项目竣工验收后及时办理工程结算手续，向施工企业支付工程结算款。房地产开发企业应当在工程款（含质量保修金）全部依约支付完毕后方可在开户商业银行办理预售款专用账户注销手续。
第二十一条 房地产开发企业委托房地产经纪机构代理销售商品房，应当在其发布的商品房销售广告中同时载明受托房地产经纪机构的名称和备案编号。
第二十二条 房地产开发企业怠于开发建设造成土地闲置的，主管部门应当依法进行处置，并纳入诚信档案。
房地产开发企业按闲置土地处置方案要求将相关处置责任履行完毕前，主管部门应当在土地使用权招标、拍卖、挂牌等公开出让条件中禁止该房地产开发企业及其控股股东参与竞买。
第二十三条 房地产开发企业在房地产销售活动中，不得有下列损害购房人权益的行为：
（一）在未解除商品房买卖合同前，将作为合同标的物的商品房再行销售给他人；
（二）订立虚假合同；
（三）违反价格备案制度出售商品房；
（四）在取得商品房预售许可证前，与购房人签订商品房认购书，或者以意向金、诚意金及其他形式收取购房人的押金、定金或者购房款；
（五）违背购房人的意愿，搭售其他商品、强制或者变相强制服务并收取费用，或者附加购房人提供资金证明等其他不合理的条件；
（六）法律、法规、规章禁止的其他行为。
第二十四条 房地产开发企业在房地产开发经营活动中，不得有下列价格违法行为：
（一）以协议、决定或者其他协同行为相互串通，统一确定、维持、变更价格；
（二）通过囤积截留房源、捂盘惜售等方式限制销售数量，操纵价格；
（三）捏造、散布涨价或者房源断缺等信息，哄抬价格，引发市场恐慌，推动商品房价格过高上涨；
（四）在提供相同等级、相同质量的商品房时，无正当理由，对不同的交易相对人实行不同的销售价格；
（五）法律、法规、规章禁止的其他价格违法行为。
第二十五条 房地产开发企业在房地产开发经营活动中，不得有下列不正当竞争行为：
（一）擅自使用他人的企业或者项目名称以及代表其名称的标志、图形、代号，使人误认为是他人的商品房或者经营活动；
（二）伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，对商品房质量作引人误解的虚假表示；
（三）以销售商品房为目的，利用财物或者其他手段对项目建设、通讯、质检、供水、供电等企业、事业单位以及房地产经纪、估价等中介机构进行贿赂；
（四）以不正当手段获取他人的商业秘密或者披露、使用、允许他人使用以不当手段获取的商业秘密；
（五）捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉；
（六）从事法律明文禁止的有奖销售行为；
（七）利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传；
（八）法律、法规、规章禁止的其他不正当竞争行为。
第二十六条 房地产经纪机构、估价机构及其从业人员不得为房地产开发企业实施本办法第二十三条至第二十五条规定的行为提供服务或者便利。
第三章 房地产经纪
第二十七条 本办法所称房地产经纪人员包括房地产经纪人及辅助人员。
本办法所称房地产经纪人，是指依照国家规定考取房地产经纪人执业资格证书并经注册的人员。
房地产经纪机构设立的分支机构应当以所属房地产经纪机构的名义对外开展业务。
第二十八条 房地产经纪机构（包括依法设立的分支机构，下同）在本市开展房地产经纪业务的，应当在取得营业执照后30日内或者本办法施行后30日内持以下材料到主管部门办理备案：
（一）营业执照；
（二）法定代表人或者负责人的身份证明；
（三）房地产经纪人员的资格证书、劳动合同和社会保险缴纳证明；
（四）主管部门公布的办理备案的其他材料。
主管部门应当在收到前款规定的备案材料后5个工作日内，为其办理备案手续。
工商、劳动等部门应当为主管部门核查房地产经纪机构备案材料提供便利。
第二十九条 房地产经纪人员执业的，应当加入房地产经纪机构，并按规定在主管部门办理备案（以下称执业登记）。
房地产经纪辅助人员应当熟悉房地产相关的法律、法规及有关行业管理的规定，具有一定的房地产专业知识，掌握房地产交易程序和实务操作技术及技能，辅助房地产经纪人开展业务。
房地产经纪人应当对辅助人员的业务行为进行指导，对其辅助的执业行为承担责任。
第三十条 房地产经纪机构及其从业人员应当按照《城市房地产中介服务管理规定》参加主管部门组织的年度检查。检查不合格的，在按要求整改合格前，不得继续从事房地产经纪业务。
第三十一条 主管部门应当将在本市开展房地产经纪业务的房地产经纪机构备案信息以及房地产经纪人员的执业登记信息，通过房地产信息系统向社会公示。
房地产经纪机构备案信息以及房地产经纪人员的执业登记信息发生变更的，应当自变更之日起30日内到主管部门办理变更手续。
第三十二条 房地产经纪机构应当在其经营场所公示下列信息：
（一）营业执照和备案证书；
（二）房地产经纪人员姓名及其执业登记信息；
（三）主管部门发布的房地产经纪服务合同示范文本；
（四）行业组织制定的交易指引；
（五）服务项目、内容、标准和流程；
（六）收费项目、计费依据和标准；
（七）信用档案查询方式；
（八）投诉方式和途径；
（九）主管部门要求公示的其他事项。
第三十三条 房地产经纪机构接受委托开展业务，应当通过房地产信息系统使用主管部门发布的房地产经纪服务合同示范文本与委托人签订房地产经纪服务合同。
房地产经纪服务合同应当由执行该经纪业务的房地产经纪人签字，并附有参与该经纪业务的房地产经纪人员姓名和执业登记信息。
第三十四条 房地产经纪机构在签订房地产经纪服务合同前，应当告知委托人下列事项：
（一）执行该业务的房地产经纪人员姓名、执业登记号；
（二）应当由委托人协助的工作、提供的必要材料和文件；
（三）房地产交易的一般程序；
（四）交易过程中涉及的税费；
（五）法律、法规、规章规定的其他事项。
房地产经纪机构及其从业人员在经纪活动中，应当如实告知委托人服务进度情况以及与交易有关的事项。
第三十五条 委托人应当向房地产经纪机构提供房地产经纪业务所必需的材料，并对所提供材料的真实性和合法性负责。
第三十六条 房地产经纪机构接受委托代理或者提供居间服务的，应当对房地产权利的真实性、委托人的财产处分权限进行查验。
第三十七条 房地产经纪机构对外发布的房源信息应当真实有效，并附有相应的信息编码。
房地产经纪机构应当通过房地产信息系统与当事人签订书面经纪服务合同，取得系统自动生成的房源信息编码。
任何单位和个人可以凭房地产经纪机构发布的房源信息编码，通过房地产信息系统对相应的房源信息进行查验。
第三十八条 房地产经纪机构或者从业人员通过本经纪机构购买、出售、承租、出租房地产的，应当在签订房地产转让、租赁合同前书面告知交易当事人并取得交易当事人书面同意。
第三十九条 未经交易各方当事人书面同意，房地产经纪机构不得代收或者监管交易当事人支付的交易款项。
经交易各方当事人书面同意，房地产经纪机构可以代收或者监管不超过交易价款总额5%的交易款项。
第四十条 房地产经纪机构发布广告，应当载明其机构名称和备案编号。
房地产经纪机构不得进行虚假广告宣传。
第四十一条 房地产经纪机构不得有下列行为：
（一）聘用或者指派未办理执业登记的人员以房地产经纪人员名义或者其他方式从事房地产经纪业务；
（二）以其他企业名义或者允许其他企业以本企业名义开展业务；
（三）对交易当事人隐瞒真实的房地产交易价格等信息，赚取交易差价；
（四）为法律、法规、规章禁止交易的房地产提供代理、居间等经纪服务；
（五）虚构事实或者隐瞒真相，对委托人或者其他相关当事人进行误导、欺诈；
（六）强制或者变相强制服务并收取费用等不正当竞争行为；
（七）为交易当事人规避房地产交易税费或者其他非法目的，就同一房地产签订不同交易价款的不同合同提供便利；
（八）法律、法规、规章禁止的其他行为。
第四十二条 房地产经纪人员不得有下列行为：
（一）同时在两个或者两个以上房地产经纪机构中执业；
（二）以个人名义承揽房地产经纪业务或者收取服务报酬；
（三）以他人名义或者允许他人以自己名义从事房地产经纪业务；
（四）索取、收受经纪合同约定以外的报酬或者其他财物，或者利用工作之便，牟取其他不正当利益；
（五）法律、法规、规章禁止的其他行为。
第四章 房地产（土地）估价
第四十三条 本办法所称房地产（土地）估价人员包括房地产估价师、土地估价师及辅助人员。
本办法所称房地产估价师和土地估价师，是指依照国家规定取得房地产估价师执业资格证书或者土地估价师资格证书并经注册的人员。
符合国家规定的资质等级要求的房地产（土地）估价机构可以设立分支机构，分支机构以所属房地产（土地）估价机构的名义对外开展业务。
第四十四条 房地产（土地）估价机构在本市开展房地产（土地）估价业务的，应当在取得资质证书或者开展估价业务之日起30日内持以下材料到主管部门备案：
（一）营业执照；
（二）资质证书；
（三）房地产（土地）估价人员的资格证书、注册证书、劳动合同和社会保险缴纳证明；
（四）主管部门公布的办理备案的其他材料。
主管部门应当在收到前款规定的备案材料后5个工作日内，为其办理备案手续。
第四十五条 房地产（土地）估价机构的分支机构在本市开展业务的，应当在开展估价业务之日起30日内持下列材料到主管部门备案：
（一）分支机构营业执照；
（二）所属房地产（土地）估价机构的资质证书；
（三）分支机构房地产（土地）估价人员的资格证书、注册证书、劳动合同和社会保险缴纳证明；
（四）主管部门公布的办理备案的其他材料。
主管部门应当在收到前款规定的备案材料后5个工作日内，为其办理分支机构备案手续。
第四十六条 房地产（土地）估价人员执业的，应当加入房地产（土地）估价机构（包括依法设立的分支机构，下同），并按规定在主管部门办理备案（以下称执业登记）。
房地产（土地）估价辅助人员应当具有一定的理论知识和实务操作技能。
房地产（土地）估价师应当对辅助人员的业务行为进行指导，对其辅助的执业行为承担责任。
第四十七条 主管部门应当将房地产（土地）估价机构备案信息以及房地产（土地）估价人员的执业登记信息，通过房地产信息系统向社会公示。
房地产（土地）估价机构备案信息以及房地产（土地）估价人员的执业登记信息发生变更的，应当自变更之日起30日内，到主管部门办理变更手续。
第四十八条 房地产（土地）估价机构应当在其经营场所公示下列信息：
（一）营业执照；
（二）资质证书；
（三）房地产（土地）估价人员姓名及其执业登记信息；
（四）主管部门发布的房地产（土地）估价委托合同的示范文本；
（五）服务项目、内容、标准和流程；
（六）收费项目、计费依据和标准；
（七）信用档案查询方式；
（八）投诉方式和途径；
（九）主管部门要求公示的其他事项。
房地产（土地）估价机构发布广告，应当载明其机构名称和备案编号。
第四十九条 房地产（土地）估价机构接受委托开展房地产（土地）估价业务，应当通过房地产信息系统使用主管部门发布的房地产（土地）估价委托合同的示范文本与委托人签订书面委托合同。
第五十条 房地产（土地）估价机构及执行房地产（土地）估价业务的估价人员与委托人或者估价业务相对人有利害关系的，应当回避。
第五十一条 房地产（土地）估价机构接受委托开展估价业务的，应当指派两名以上执业房地产估价师或者土地估价师。
估价师应当对估价对象进行实地查看，做好实地查看记录，委托人及相关当事人应当协助。
第五十二条 房地产（土地）估价机构应当通过房地产信息系统出具估价结果报告。
估价报告应当由执行该项估价业务的估价师签字，并加盖其所在房地产（土地）估价机构印章。
在估价报告上签字的估价师应当对估价报告的真实性和合法性负责。
第五十三条 房地产（土地）估价机构应当建立估价报告内部审核、复核制度。
委托人及其他利害关系人对估价报告有异议的，可以在收到估价报告后5日内，向出具估价报告的估价机构要求复核，估价机构应当在收到复核要求后5日内作出答复。估价结果改变的，应当重新出具估价报告；估价结果没有改变的，应当作出书面通知并说明理由。
第五十四条 委托人及其他利害关系人对复核结果仍有异议的，可以向房地产（土地）估价行业组织申请组织专家技术鉴定。
行业组织应当组织专家进行鉴定，鉴定结论认为估价报告不存在技术问题的，应当维持估价报告；鉴定结论认为估价报告存在技术问题的，估价机构应当改正错误并重新出具估价报告。
第五十五条 房地产（土地）估价机构不得有下列行为：
（一）聘用或者指派未经执业登记的人员以房地产（土地）估价人员的名义或者其他方式从事房地产（土地）估价业务；
（二）以其他企业名义或者允许其他企业以本企业名义开展估价业务；
（三）违反房地产（土地）估价规范和标准进行估价；
（四）出具虚假或者不实的估价报告；
（五）进行不正当竞争；
（六）虚构事实或者隐瞒真相，对委托人或者其他相关当事人进行误导、欺诈；
（七）法律、法规、规章禁止的其他行为。
第五十六条 房地产（土地）估价人员不得有下列行为：
（一）同时在两个或者两个以上房地产（土地）估价机构中执业；
（二）以个人名义承揽房地产（土地）估价业务或者收取服务报酬；
（三）以他人名义或者允许他人以自己名义从事房地产（土地）估价业务；
（四）违反房地产（土地）估价规范和标准进行估价；
（五）签署虚假或者不实的估价报告；
（六）索取、收受委托合同以外的报酬或者其他财物，或者利用工作之便，牟取其他不正当利益；
（七）虚构事实或者隐瞒真相，对委托人或者其他相关当事人进行误导、欺诈；
（八）法律、法规、规章禁止的其他行为。
第五章 房地产行业组织
第五十七条 房地产行业组织是依法成立的房地产行业的自律性社会团体，其组织管理制度及会员的权利义务由章程规定。
房地产行业组织包括房地产开发、经纪、估价协会。
主管部门依法对房地产行业组织进行业务指导。
第五十八条 房地产开发企业和房地产经纪、估价机构加入相应的房地产行业组织，成为团体会员。
房地产经纪人员、房地产（土地）估价人员加入相应的房地产行业组织，成为个人会员。
第五十九条 房地产行业组织行使下列职能：
（一）制定并组织实施本行业的行规行约，建立行业自律机制和会员信用记录；
（二）对违反行业组织章程或者行规行约、损害行业整体利益的会员，采取相应的行业自律措施；
（三）开展行业培训、交流、咨询、展览等活动，推广应用新材料、新技术、新工艺，提升行业素质以及产品和服务质量；
（四）发布市场和行业信息，推荐行业产品或者服务，提供技术咨询；
（五）宣传房地产法律法规及相关政策；
（六）规范行业行为，客观公正地协调会员之间、会员与非会员之间、会员与政府之间，会员与消费者之间的矛盾纠纷，发挥其维护社会公共利益的作用；
（七）协助政府部门开展行业调查、决策咨询及产业政策制订等活动，向政府有关部门反映涉及行业利益的事项，提出意见和建议，维护本行业的利益及会员的合法权益；
（八）承担主管部门委托的行业管理工作，对行业行为进行检查和评价；
（九）法律、法规、规章授权或者政府部门委托以及行业组织章程规定的其他职能。
第六十条 房地产行业组织不得有下列行为：
（一）通过制定行业规则或者其他方式垄断市场，妨碍公平竞争，损害消费者、非会员单位的合法权益或者社会公共利益；
（二）从事营利性经营活动；
（三）限制会员开展正当的经营活动或者参与其他社会活动；
（四）限制、禁止会员依章程行使权利，要求会员履行章程规定外的义务，侵害会员在本行业组织内的合法权益；
（五）法律、法规、规章禁止的其他行为。
第六章 监督检查
第六十一条 主管部门建立房地产市场监管和年度检查制度。
主管部门在履行监管和检查职责时，有权采取下列措施：
（一）进入被检查企业，查阅、摘抄、复制与业务相关的材料；
（二）要求被检查企业和人员提供资质证书、资格证书、项目手册以及其他业务相关材料；
（三）纠正企业和人员的违法违规行为；
（四）法律、法规规定的其他措施。
第六十二条 主管部门在监督检查过程中发现房地产开发企业、经纪和估价机构及其从业人员有违反法律、法规及本办法规定行为的，按照以下方式进行处理：
（一）约谈行为人，促其规范并自行改正；
（二）责令停止违法行为并限期改正；
（三）暂停信息系统使用；
（四）依法进行行政处罚或者移送有关部门依法处理；
（五）提请省以上建设管理部门依法降低、暂扣、吊销行为人资质、资格，或者提请工商部门依法吊销营业执照。
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论公司法人格的健全与否认
管荣齐
摘要：人格是基本法律概念之一，公司法人格指公司的法律地位或主体资格，具有独立性和平等性。只有具有健全的人格的公司才是法律意义上的公司，当前中国公司法人格制度存在财产、人事、业务不独立和公司从属于控制股东等问题，公司法人格健全的问题是一个世界性的问题，长期性的问题。但是公司法人格健全只解决了“立”的问题，如果公司股东滥用公司法人格，应否认公司的独立人格，这是“破”的问题。滥用公司法人格的行为包括包括利用公司规避法律、逃避合同义务和其他债务以及公司形骸化，中国公司法人格否认制度尚未真正建立。公司法人格的健全与否认是“立”与“破”的对立统一关系，中国现阶段应先解决“立”的问题，同时不忘“破”的问题。
主题词：人格 公司法人格 公司法人格否认 公司法人格健全
一、 关于公司法人格
（一） 什么是人格
人格作为法律概念，来源于西语。在旧式英语中，人格一词用personalite表述，现代汉语则以personality代之，其含义是作为法律上的人的法律资格，即维持和行使法律权利、服从法律义务和责任的能力的集合。在罗马法中，人格是由自由权、市民权、家族权组成的，凡具有这三项权利就具有完全的人格，而丧失这三项权利的全部或部分就会导致人格的变更。在现代法中，人格又被称为“民事地位”、“法律地位”、“民事能力”、“地位”等，通常认为，是指民事主体在法律上的地位，或者指民事主体资格之称谓。
英美法系国家的人格主体范围与大陆法系国家不尽一致。大陆法系国家将主体人分为自然人和法人两类，非法人团体被视作一种无权利能力的社团，其法律地位等同于合伙，没有独立的法律人格，而英美法系国家则一般将非法人团体也视为人格主体。中国传统上虽属大陆法系国家，但在人格主体范围上呈现出拓展趋势，将合伙等非法人团体也赋予一定法律人格，其法律地位在《民法通则》及其有关法律中获得承认。无论如何，法人的独立法律人格得到了广泛接受，法人作为一种重要的人格主体，其法律地位和法律制度得以确立。
法人制度诞生以后，由于其所具有的巨大的经济价值和法律价值，在社会各个方面得到了最充分的应用。首先，对于法人企业来说，独立的人格不仅使之能独立地从企业整体效益出发开展经营活动，还使之有了更为清晰的价值评判标准——企业利润最大化，同时也使其经营状况更加直观地表现出来，便于对其进行监督。其次，对于投资者来说，一方面法人企业的独立性有利于企业资产状况的稳定，使企业经营活动有充分的财产作保障，有利于企业利润最大化目标的实现，而企业利润的最大化就意味着投资回报的最大化。另一方面，法人企业的独立人格还使得投资者受到有限责任的保护，在企业经营失败时只损失其出资额的部分，而不会有承担无限责任导致倾家荡产的危险。因此，法人制度的技术设计极大地鼓舞了投资者的投资热情，使现代法人企业因获得雄厚的资本支持而迅速发展。
（二）什么是公司法人格
公司法人格是法人人格的典型形式，指公司在法律上的地位或对其主体资格之称谓。考察各国公司法，公司法人格的基本特征可概括为两点：独立性和平等性。
1、 公司法人格的独立性：是公司法人格最本质的特征，也是法人制度精髓在公司领域的表现。公司法人格的独立性具体体现在公司财产独立、公司责任独立、公司存续独立、公司诉讼主体资格独立、公司业务独立、公司人事独立等多个方面。（1）公司财产独立是指公司拥有与其成员财产清晰可辨的公司财产，公司财产由公司所有或由其支配，它不是其成员的财产，也不属于其成员所有。公司财产独立是公司法人格独立的物质基础，它要求公司股东出资要充足，手续要齐全，不得随意撤资，控制股东不得以任何方式非法占有、使用、收益、处分公司财产。（2）公司责任独立是指公司以其财产独立地对公司债务承担责任，公司股东仅以其股份或出资额对公司债务承担责任。公司责任独立的结果，是公司和股东责任的有限化，因此公司责任独立也称为公司的有限责任。公司有限责任制度的确立是公司吸引投资、迅速发展的基本前提。（3）公司存续独立是指公司法人格的生命周期不受其成员构成和成员人格期限的影响，可以独立于其成员而存在。而其他组织的存续却与其成员构成及其人格期限密切相关，如合伙组织只在一名合伙人破产或死亡时即行解体。（4）公司诉讼主体资格独立是指公司作为法人，当其权利受到侵害或者违背法律义务时，可以以自己的名义起诉、应诉。这是公司法人格独立的程序保障，也是公司法人格独立在诉讼法上表现出来的法律后果。（5）公司业务独立是指公司的经营业务要同其成员相分离，全部或绝大部分业务客户是其成员以外的组织或个人，内部关联交易要公开、控制、压缩。（6）公司人事独立是指公司拥有独立的人事权，上至公司经理下至一般职员，公司（含股东会、董事会、监事会）均有权任免，不受其成员的干涉和控制，更不必向其成员履行审批手续。
2、 公司法人格的平等性：是指公司作为法律主体在其主体资格上与其他主体是平等的，或者说公司法人格与其他法律主体之人格具有共同的性质。公司法人格的平等性是平等观念从自然人拓展至法人的必然结果，其内涵包括公司与公司或其他法人之间人格平等、公司与自然人之间人格平等以及公司与其他具有独立人格的非法人团体之间人格平等。公司法人格平等是公司法人地位平等的依据，不论公司的行业、性质、财产多寡，其民事主体资格一律平等，不承认任何特权，不存在任何特殊。为此，必须强调公司的人格独立，反对任何非法的控制关系，在社会交易中更要保障公司的意志自由。
（三）中国公司法人格制度的现状
中国公司法人格制度的正式建立始于1993年12月29日中国《公司法》的首次颁布，至今已近10年时间。而这10年是我国历史上经济发展最快的时期之一，社会经济情况发生了很大变化，尤其是公司从无到有、从少到多、从不规范到逐渐规范，其中《公司法》发挥了重大的不可替代的作用，但同时在具体法律规定上也暴露出一些不很完善或不够妥当的问题，虽经1999年12月25日修改，但仍没有得到很好解决。在公司法人格制度方面，比较突出的问题是公司法人格不健全，具体表现在以下四个方面：
1、 公司财产不独立。由上可知，公司财产独立是公司法人格独立的物质基础，财产不独立就使公司法人格丧失了存在的基础和生命力。在实践中，公司财产不独立主要表现为：（1）公司股东不能足额、按时、按要求出资。这一问题主要存在于发起人身上，他们的出资方式比较复杂，货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权都可能有，有的货币不能一次缴足，有的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的价值评估失实，过户、转让手续不能及时办理。（2）变相抽回公司资本。这一问题也主要存在于发起人身上，他们利用自己的特殊地位，通过关联交易、借款或借款担保、内幕交易等各种方式变相抽回其出资，将公司变成它的“提款机”。（3）控制股东随意占用公司财产。控制股东利用其控制地位，通过借款、租赁、借款担保等方式随意占用公司货币、实物、土地使用权等财产。
2、 公司人事不独立。公司人事不独立是公司治理结构不完善的结果。公司治理结构不完善主要表现为：（1）控制股东操纵股东会。控制股东操纵股东会的手法主要有：一是利用其所拥有的股东会议的主持权，二是利用召开股东会议没有设定最低门槛——参会股东所代表股数的最低限额。（2）董事会行同虚设。这种情况多发生在法人控股的公司，由于其股东代表常常为兼职人员，被选为公司董事和董事长后，不能全身心投入工作，致使公司董事会不能形同虚设。（3）独立董事“不独立”。由于所代表的利益不同，控制股东与独立董事之间必然存在矛盾和冲突，于是控制股东凭借其优势地位尽一切可能地排斥或拉拢独立董事，使之丧失独立性。（4）监事会“不监事”。其直接结果是，公司董事会和经理层缺乏必要的监督，易于产生大股东侵犯中小股东权益、董事经理侵犯公司利益的问题。
3、 公司业务不独立。业务独立是现代公司的基本特征，业务不独立的公司是一个人格不健全的公司，虽然有可能红火一时，但决不可能红火一世。在实践中，公司业务不独立主要表现为：（1）公司主营业务不突出，主营业务收入占总收入的比例小于50%，其他业务收入中投资收益、租赁收入所占比例较大；（2）与控制股东的关联交易较多，成为公司业务收入的主要来源和降低成本费用的主要因素，而与其成员以外客户的市场交易收入相对较少。纠其原因，一方面在于部分控制股东对公司进行恶意控制，将之变成它自己的“摇钱树”；另一方面在于部分公司欠缺完整的业务平台，在一些业务领域或业务环节不得不依附于控制股东。公司业务不独立的直接后果是，公司经营受制于人，丧失市场竞争力和可持续发展能力，不能给股东以持续满意的回报。
4、 公司从属于控制股东。这种情况多发于改制而成的公司。改制前公司是控制股东的分支机构或全资子公司，改制后仍然延用原来的管理程序，公司的大事小情都向控制股东请示报告。这里面有控制股东的原因，也有公司本身的原因。部分控制股东以公司的主管部门或主管企业自居，仍把公司作为其分支机构进行管理，对公司人财物产供销直接进行控制，公司没有经营自主权，只是控制股东的附庸或壳资源。部分公司则由于天生欠缺权利能力和行为能力又不力图完善，而是贪图控制股东所提供的温床，追求一荣共荣、一损俱损而不是企业利润最大化、股东回报最大化，甘愿沦为控制股东的附庸。由于控制股东追求公司对其贡献的最大化而不是公司利润的最大化，公司从属于控制股东的结果，势必是损害公司及其股东的利益。
二、 关于公司法人格否认
（一） 什么是公司法人格否认
公司法人格制度的建立，使公司在社会经济发展中发挥了重要作用，公司具有独立人格和股东承担有限责任被各国普遍确认。然而，随着社会的发展，该制度的不完善性日益显现出来，实践中出现了滥用公司法人格的行为，而传统的公司法人格制度对此束手无策。为了维护法律的公平、正义价值，公司法人格否认制度应运而生。公司法人格否认又称“刺破公司面纱”、“揭开公司面纱”，指在具体的法律关系中，基于特定事由，否认公司的独立人格，使股东在某些场合对公司债务承担无限责任的法律制度。
公司法人格否认是对实际上已经丧失独立人格的公司的一种揭示和确认。公司法人格制度要求公司财产独立、责任独立、存续独立、诉讼主体资格独立、人事独立、业务独立，但部分股东为了追求经济利益，却以公司为工具，利用其优势地位，通过一些不正当行为使公司法人格丧失独立性，使公司成为它的附庸，致使公司其他股东利益、债权人利益和社会公共利益遭到损害。既然公司徒具形式，实际已经丧失人格独立性，法律就应否认它的独立人格，“揭开公司面纱”，使有责任的公司股东承担侵权责任。
公司法人格否认制度的特征有三：1、公司法人格否认是对特定法律关系中业已取得的法人资格的否认，而不是从根本上全面否认公司的独立人格；2、公司法人格否认是对公司法人格制度的完善与发展，是为了维护法律的公平与正义价值，而不是对公司法人格制度的否认；3、公司法人格否认的直接后果是否定股东的有限责任，追偿有关股东的责任，而不是撤消公司的商事主体资格。
（二） 公司法人格否认的构成要件和适用情形
公司法人格否认制度率先在美国建立以后，德、法、英等国纷纷效法。但由于各国法律传统和法律体系不同，实际情况也不同，因而对公司法人格否认构成要件的理解、解释也就不同。笔者以为，公司法人格否认的实质是追究公司股东的侵权责任，应参照民事侵权行为的构成要件来决定公司法人格否认的构成要件。1、主观要件。首先，责任主体应具有滥用公司法人格的行为能力，具有此行为能力的主体不仅包括公司股东，还包括公司董事、公司职员及其他与公司利益有直接利害关系的人；其次，责任主体主观上需有过错，是故意或推定故意。2、客观要件。首先，要有滥用公司法人格的行为发生；其次，要有对公司其他股东利益、债权人利益或社会公共利益造成损害的结果；再次，滥用公司法人格行为与公司其他股东利益、债权人利益或社会公共利益的损害结果之间要有因果关系。
对于公司法人格否认的适用情形，国内外学者莫衷一是，但据其实践表现可概括为以下三类：1、利用公司规避法律义务。为特定法律所规范的当事人，以既存或新设公司为工具，实施法律所禁止的其本身不能实施的行为，致使法律规定的实效性及其公平、正义目的不能得以实现，并给社会公共利益造成损害。2、利用公司逃避合同义务或其他债务。其中包含两种具体情形：一是将其财产转移给受其控制的公司，致使合同义务或其他债务无法履行；二是为摆脱合同约定的行为限制，成立一个受其控制的公司而为该行为。3、公司形骸化。公司与其成员在财产、业务、组织管理上混同一体，或者公司意志为其成员所左右，实际上已成为公司股东谋取一己之利的傀儡或工具，从而对其他股东利益、债权人利益或社会公共利益造成损害。
（三） 中国公司法人格否认的现状
中国公司制度虽然才建立短短10年时间，但滥用公司法人格的行为却比比皆是，如：假借新设公司逃避债务，虚设股东攫取公司之名，非法人实体挂靠法人名下，投资严重不足，公司与股东人格混同，过度控制等等。然而时至今日，中国尚没有建立起真正意义上的公司法人格否认制度，只在清理公司债权债务的个别规范性文件中，有针对特定情形的特别规定。
1、 1990年12月12日国务院国发（1990）68号《关于清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》和最高人民法院法（经）发[1991]10号《关于在经济审判中适用国务院国发68号文件有关问题的通知》中，确立了党政机关开办的公司，如果注册资金不实或抽逃资金的，应当在注册资金范围内对债权人承担责任。
2、 1994年3月30日最高人民法院法复[1994]4号《关于企业开办的其他企业被撤消或歇业后民事责任承担问题的批复》中，规定了企业开办的其他企业，若其实际投入的自有资金与注册资金不符，则当该企业清算时，开办企业应当在其实际投入资金与注册资金的差额范围内承担责任。
3、 1995年2月28日公布施行的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中，规定了申请公司登记的人虚报注册资本，公司发起人、股东未按规定出资、虚假出资、抽逃出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，单位和直接责任人应当承担一定刑事责任。
上述规定类似公司法人格否认，但实际上只是特定时期针对特定事项的特殊处理措施，与之在很多方面有所不同。首先，二者适用的时间不同。前者只在特定阶段适用，后者则适用于公司存续的全过程。其次，二者适用行为所侵害的客体不同。前者所适用行为侵害的客体限于债权人利益和社会公共利益，后者所适用行为侵害的客体还包括其他股东利益。再次，二者承担责任的范围不同。前者只承担差额范围内的责任，后者无此限制。最后，二者适用的原因不同。前者基于公司的欺骗行为，后者则基于滥用公司法人格的行为。可见，这些规定只是对公司法人格制度的补充和完善，属于公司法人格健全的范畴，而不是对公司法人格的否认，因此不能标示中国公司法人格否认制度的建立。
三、 关于公司法人格健全与否认的关系
（一） 公司法人格健全的理由和途径
公司法人格健全即建立完善的公司法人格制度，就是实现公司的财产独立、责任独立、存续独立、诉讼主体资格独立、人事独立、业务独立，使公司与其成员财产分离、经营分离、责任分离，保证公司具有独立的权利能力、行为能力和平等的法律地位。公司具有独立、健全的人格是公司开展经营活动的基本前提，是吸引投资、分散风险、实现利润和股东回报最大化的动力之源。因此，著名经济学家萨缪尔森高度评价公司制度：“如果不具备有限责任和公司形式，社会就不可能得到相互竞争的大公司所带来的利益，因为，大量的资本就不会被吸引，从而，就不可能得到大公司所生产的各种各样相互补充的成员，不可能有风险的分摊，不可能最好地利用大规模研究机关的经济效果及经营的技术。这就是法所创造的所谓公司得以存在的理由。”
但是，股东承担有限责任并没有减少或降低其投资风险，只是通过公司法人格制度的技术设计，将股东投资风险的一部分巧妙地转给了公司债权人。公司债权人之所以愿意承担这些风险，是基于公司具有独立的人格，即具有独立的财产、独立的名称，能以自己的名义享有权利、承担义务和责任。因此，只有当公司法人格健全，与其成员在财产、业务、人事等方面完全分离时，公司制度才能正常、有效地发挥作用，当公司发生经营风险时，那些自愿的公司债权人才能接受自己对公司经营能力判断的结果。相反，如果公司法人格不健全，徒有虚名，与其成员在财产、经营、责任上相混同，则公司债权人不会情愿承担投资风险，股东有限责任制度将受到挑战，公司将名存实亡，同时将产生极大的社会不公平和社会经济混乱。可见，公司法人格健全是公司制度的基石，必须在法律实践中高度重视，务必做好。
人格制度和公司法人格制度虽然在世界上已历经数年，但公司法人格健全的问题一直存在并将长期存在下去。我们已经看到，即使在公司制度极度发达的美国，类似安然、世通等公司丑闻事件也层出不穷，公司制度正式建立才近10年的中国出现ST猴王、银广厦、郑百文等恶性事件就不足为奇了。出现问题不可怕，关键是分析原因、找出症结、对症下药。通过上面的论述可知，中国公司法人格制度的问题在于公司财产不独立、公司人事不不独立、公司业务不独立和公司从属于控制股东，解决这些问题根本在于公司法人格健全，严格按照公司法人格制度的要求分离财产、分离经营、分离责任和改进公司治理结构。这不仅是中国证监会等政府监管部门的责任，也是公司本身的责任，因为除非公司破产，否则公司法人格不健全的直接结果是损害公司本身的利益，影响公司的盈利能力和可持续发展能力。因此，公司要主动接受监管部门的监督指导，自觉健全其法律人格，在确保债权人利益的前提下，谋求公司利润和股东回报的最大化和持久化。
（二） 公司法人格否认的理由和途径
由前面的论述可知，公司法人格否认是基于滥用公司法人格的行为，其中大量的是控制股东滥用公司法人格的行为，那么，控制股东为何有滥用公司独立人格的可能性呢？首先，控制股东具备滥用公司法人格的的形式要件。由于控制股东掌握公司多数股权，而“资本多数决”是公司的基本表决制度，因此在选任董事等代理人、对重大经营事项进行决策时，其多数表决权就神奇般地使其个人意志上升为公司意志。如果这种个人意志包含滥用公司法人格、以公司为工具获取不正当利益的成分，由于信息的不对称，是很难被发现的。其次，控制股东具有滥用公司独立人格的内在驱动力。由于控制股东与公司其他股东一样仅在其投资额内承担风险，如果控制股东通过滥用公司法人格而获得的不正当利益扣除其违法代价以后，可能超过或暂时可能超过其投资风险，他就可能置公司独立人格于不顾。
滥用公司法人格的行为损害了其他股东利益、债权人利益和社会公共利益。控制股东滥用公司法人格的目的在于获取不正当利益，可分为规避法律、逃避合同义务和其他债务等行为。规避法律造成对社会公共利益的损害，逃避合同义务和其他债务造成对债权人利益的损害，对其他股东利益的损害则体现在以下两个方面：一是公司利润和股东回报的不当减少。控制股东滥用公司法人格直接损害的是公司利益，造成公司盈利能力和可持续发展能力不当下降，公司利润减少，股东回报也相应减少。二是公司下市或破产清偿的劣后性。根据公司破产清偿的法定顺序，股东劣后于债权人获得财产清偿，当公司因控制股东滥用公司法人格而下市或破产时，股东将承担比债权人更大的财产损失。因此，为了保护其他股东利益、债权人利益和社会公共利益，在一定条件下对公司法人格予以否认是十分必要的。
需要特别指出的是，公司法人格否认虽然是可能的，而且有时也是必要的，但必须对之加以限定，不能动辄否认公司的独立人格，否则势必造成社会经济的混乱。通过上面的论述我们已经知道，公司法人格否认所针对的滥用公司法人格的行为必须具备一定的主、客观构成要件，适用情形包括利用公司规避法律、利用公司逃避合同义务和其他债务以及公司形骸化。对构成要件，法律应严格规定；对适用情形，法律应明确列举。只有当某滥用公司法人格的行为具备法律规定的全部构成要件，并且完全符合法律列举的某一情形时，才可适用相应的法律条款，否则将构成“滥用公司法人格否认的行为”。不能滥用公司法人格，也不能滥用公司法人格否认，否则要承担民事侵权责任。
（三） 正确处理公司法人的格健全与否认的关系
通过上面的论述可知，公司法人格健全所解决的是公司法人格不健全的问题，中国现阶段比较突出的是公司财产不独立、公司人事不独立、公司业务不独立和公司从属于控制股东的问题；公司法人格的否认所解决的是滥用公司法人格的问题，包括利用公司规避法律、利用公司逃避合同义务和其他债务以及公司形骸化。看似属于一个问题，实则不然，二者之间是“立”与“破”的对立统一关系，公司法人格健全是“立”，公司法人格否认是“破”。
1、 二者之间是“立”与“破”的对立关系。公司法人格健全的目标是使公司的财产独立、责任独立、存续独立、诉讼主体资格独立、人事独立和业务独立，赋予其独立的民事权利能力和民事责任能力，使之能以自己的名义独立享受民事权利、承担民事义务。公司法人格否认的目标则是否认已有的公司法人格，否认其财产、责任、存续、诉讼主体资格、人事和业务的独立性，使其控制股东对其债务承担无限责任。一个“立”，一个“破”，对立关系可见一般。
2、 二者之间是“立”与“破”的统一关系。公司法人格健全的目的是通过贯彻实施财产分离、经营分离和责任分离原则，保护公司股东利益、债权人利益和社会公共利益；公司法人格否认的目的是通过追究控制股东滥用公司法人格的侵权责任，补偿公司股东利益、债权人利益和社会公共利益所遭受的损害。一个正面保护，一个反面补偿，统一关系昭然若揭。另外，“立”与“破”也是相互依存的，无“立”无所谓“破”，无“破”也无所谓“立”。
公司法人格健全与否认的对立统一性，说明二者是一对矛盾，凡矛盾都具有同一性和斗争性，也都有主要方面和次要方面之分。中国公司制度建立才近10年时间，同世界发达国家不可同日而语，因此笔者认为，中国现阶段公司法人格健全与否认这对矛盾的主要方面是公司法人格的健全，公司法人格的否认则处于次要地位。实践中中国上市公司案发率较高，其中多数案件是人格不健全尤其是治理结构存在严重缺陷造成的，也充分证明了这一点。将公司法人格的健全作为矛盾的主要方面，就要首先和重点解决好这一方面的问题。在实际工作中，立法、司法和行政执法机关要把公司法人格的健全作为完善公司制度的首要工作，法学界要把公司法人格的健全作为公司法律制度研究的重点课题。当然，抓主要矛盾和矛盾的主要方面，不能忽视了次要矛盾和矛盾的次要方面，既要讲“重点论”，又要讲“两点论”。公司法人格的否认理论作为世界上先进的公司理论要尽快应用于中国的公司法，公司法人格的否认制度作为世界上先进的公司制度要尽快在中国建立起来。先夯实基础，同时不忘引入先进思想，中国的公司制度将迅速成熟起来，中国的经济表现将更加优秀！
