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湖北省建筑市场管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-25 08:45:43  浏览:8795   来源:法律资料网
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湖北省建筑市场管理条例

湖北省人大常委会


湖北省建筑市场管理条例
湖北省人民代表大会常务委员会


《湖北省建筑市场管理条例》已由湖北省第八届人民代表大会常务委员会第29次会议于1997年8月5日通过,现予公布施行。

第一章 总 则
第一条 为规范建筑市场经营活动,维护建筑市场秩序,保护建筑经营活动当事人的合法权益,保证建设工程质量和施工生产安全,根据国家有关法律法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 凡在本省行政区域内从事建筑市场管理和建设工程的投资、勘察、设计、施工及建筑构配件、商品混凝土、中介服务等建筑经营活动的单位和个人,均应遵守本条例。
本条例所称建设工程,是指土木建筑和建筑业范围内的线路、管道、设备安装及建筑装饰的新建、扩建及改建工程。
第三条 省人民政府建设主管部门主管全省建筑市场的管理工作。县(含县级市,下同)以上人民政府建设主管部门负责本行政区域内的建筑市场管理工作。
县以上人民政府有关部门按照各自的职责,会同建设主管部门做好建筑市场的管理工作。
第四条 县以上人民政府建设主管部门管理建筑市场的主要职责是:
(一)依据国家法律法规和本条例的规定,建立健全建筑市场管理制度,规范市场交易行为;
(二)对从事建筑经营活动的单位和个人的资质进行管理;
(三)建设工程报建、发包、承包、招标投标、中介服务的监督管理,发放施工许可证;
(四)建设工程的质量、安全、定额、合同造价与抗震设防的监督管理;
(五)调解建筑市场中的纠纷,查处违法行为。
第五条 从事建筑经营活动应当遵循公平竞争、合法交易和诚实信用原则,禁止分割、封锁、垄断建筑市场等不正当竞争行为。

第二章 发包管理
第六条 建设工程发包前,建设单位必须到建设工程所在地建设主管部门办理报建手续;发包后,办理施工许可手续。
第七条 建设工程的发包分为招标发包和直接发包,按照国家和省规定属于招标范围的建设工程,由具备资格的建设单位或者其代理机构组织招标发包;不属于招标范围的,经建设工程所在地建设主管部门核准后,建设单位可直接发包。
第八条 建设工程发包应当具备下列条件:
(一)建设工程已列入年度建设计划;
(二)建设用地和工程报建手续完备;
(三)具有工程勘察设计、施工所需要的基本资料;
(四)建设资金已经落实,到位资金能够满足工程进度要求,并有金融机构出具的资金证明。
第九条 建设工程的发包单位可以将建设工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位;但不得将一个单项工程的勘察、设计划分成若干部分发包给几个勘察、设计单位
,也不得将一个单位工程的施工划分成若干部分发包给几个施工单位。
第十条 建设单位不得把垫资承包作为工程发包条件,不得索贿受贿,不得违反规定压级压价、收取保证金、指定承包施工队伍和建筑材料。
第十一条 建设工程的勘察、设计、施工、监理的发包,在建设工程交易市场进行;未设交易市场的,必须在建设主管部门监督指导下,组织进行。
任何单位和个人不得干预建设工程的发包、承包。
第十二条 建设单位在建设工程竣工验收后的三个月内,须将工程竣工图纸等资料移交当地建设主管部门的城建档案管理机构。

第三章 承包管理
第十三条 建设工程承包方凭国家或者省建设主管部门核发的资质证书到工商行政管理部门申领营业执照后,方可按核定的经营范围开展建筑经营活动。
严禁买卖、转让、出借、涂改、伪造资质证书和设计图签。
第十四条 省外、国(境)外勘察、设计、施工、监理等单位来本省承包建设工程,必须按国家有关规定到省建设主管部门办理注册登记。
省内单位跨地区承包建设工程,必须按省有关规定到建设主管部门办理注册登记。
第十五条 承包单位不得以行贿、违反规定压低或者抬高标价等不正当手段承揽工程。
第十六条 承包建设工程的勘察、设计、施工单位应当自行组织完成其承包的建设工程,严禁挂靠承包和转包工程。
建设工程总承包单位可以按国家和省的规定将总承包的部分建设工程分包给具有相应资质的单位,分包单位不得将工程再分包。
建设工程总承包单位对所承包工程的工期、质量、施工生产安全、造价和保修全面负责。

第四章 中介服务管理
第十七条 建设监理、工程咨询、造价咨询等中介组织凭国家或者省建设主管部门核发的资质证书到工商行政管理部门申领营业执照后,方可按核定的经营范围开展中介服务活动。
第十八条 各类中介组织必须依法开展服务活动和按有关规定收取费用,及时、准确、可靠地为委托方提供信息资料、测试数据及有关报告。严禁出具假数据、假报告。
中介组织不得同时接受承发包双方对同一工程项目的中介服务委托。
第十九条 按规定应实行监理的建设工程未实行监理的,建设主管部门不得发给施工许可证。
监理单位应当按照国家有关规定和监理合同的约定,对建设工程的质量、造价、工期等进行控制,并对因监理过错造成的工程质量事故或者其它经济损失承担相应责任。

第五章 合同与造价管理
第二十条 建设工程发包承包实行合同制。签订合同必须使用国家和省规定的合同示范文本,并按有关规定办理备案手续。
第二十一条 建设工程造价实行全省统一管理。建设工程造价管理机构应当根据国家有关规定和市场价格变化,适时公布建设工程造价的调整系数。
第二十二条 建设工程造价,以国家和省制定的基础定额、计价方法为依据,结合市场供求变化、施工条件和特殊要求等,由发包方和承包方在合同中约定,并接受建设工程造价管理机构的监督。
第二十三条 建设工程实行优质优价,并在合同中约定,具体办法由省建设主管部门会同有关部门制定。
第二十四条 建设工程的价款结算应严格按国家和省有关规定执行,具体结算方式在合同中明确约定,并严格履行。

第六章 质量和安全管理
第二十五条 建设工程质量和安全监督机构必须对建设工程全过程实施质量、安全监督检查。工程质量监督(检测)和安全监督人员,必须持证上岗,严格工程质量和安全管理,把好工程质量验收关。
第二十六条 建设工程实行质量、安全责任制。建设单位以及勘察、设计、施工、监理、质量安全监督和建筑构配件生产、材料设备供应等单位,对建设工程承担相应的质量、安全责任。
第二十七条 建设工程的勘察、设计、施工、监理及建筑构配件生产的单位应建立健全工程质量保证体系,严格执行国家现行的有关规定、规范和标准。
勘察、设计单位应严格图纸文件审查。未经勘察、设计单位同意,任何单位和个人不得擅自修改勘察、设计文件。
施工单位应严格按照工程设计图纸施工,使用的建筑材料、构配件、机械、设备必须符合设计要求和产品质量标准。不得偷工减料。
因建筑材料、构配件、机械、设备不合格造成的工程质量缺陷,由采购单位和验收单位承担相应责任。
第二十八条 建设工程设计应符合建筑安全规程和技术规范,保证工程的安全性能。涉及建筑主体和承重结构变动的建筑装饰工程,建设单位应在施工前委托原设计单位或者具有相应资质的设计单位提出设计方案;没有设计方案的,不得施工;
施工单位必须严格遵守有关安全生产的法律法规和施工安全管理规程,采取安全防范措施,文明施工。发生事故及时报告。
第二十九条 建设工程开工前,建设单位必须到建设工程所在地质量安全监督机构办理工程质量和安全监督手续;施工中,接受质量、安全监督检查;工程竣工后,及时报经工程所在地质量监督机构核定质量等级,办理竣工验收手续。未核定质量等级或者经核定不合格的工程,不得办
理竣工验收手续,不得交付使用,不得办理产权登记。
第三十条 建筑产品实行质量保修制度。建筑产品在规定保修期内出现质量问题的,由建设工程承包方负责维修,维修费用由责任方承担。

第七章 法律责任
第三十一条 建设单位违反本条例规定,有下列行为之一的,由县以上人民政府建设主管部门责令其限期纠正,或者责令其停止建设,没收其违法所得,并可处以建设工程总造价0.5%至1%的罚款:
(一)未办理报建手续发包建设工程的;
(二)不具备发包资格或者发包条件将工程发包的;
(三)向不具备承包资格的勘察、设计、施工、监理单位发包工程的;
(四)未按规定实行招标而自行将工程发包的;
(五)肢解发包工程的;
(六)未办理工程质量、安全监督手续进行施工的;
(七)未办理施工许可证进行施工的;
(八)违反规定压级压价、收取保证金、指定承包施工队伍和建筑材料的;
(九)擅自使用未竣工验收或者经验收不合格的建筑物和构筑物的。
第三十二条 勘察、设计、施工等单位违反本条例规定,有下列行为之一的,由县以上人民政府建设主管部门责令其限期纠正,或者停止其勘察、设计、施工,没收其非法所得,并可处以建设工程承包合同约定的工程价款0.5%至1%的罚款;情节严重的,给予降低资质等级,直至
吊销资质证书的处罚:
(一)未取得资质证书从事建设工程承包活动的;
(二)超越资质证书规定范围承揽工程任务的;
(三)买卖、转让、出借、涂改、伪造资质证书、设计图签的;
(四)挂靠承包、转包或者违反规定分包建设工程的;
(五)不按国家有关规定、规范和标准进行勘察、设计、施工、质量安全监督(检测)的;
(六)省外、国(境)外来本省承接建设工程不按规定办理注册登记手续的;
(七)施工单位偷工减料或者使用不符合设计要求和产品质量标准的建筑材料、设备、安全防护用品的;
(八)发生事故未及时报告的;
第三十三条 中介组织未取得资质证书或者超越资质证书规定的经营范围开展建设工程中介业务的;不按规定收费或者出具假数据、假报告的;同时接受承发包双方委托的,由县以上人民政府建设主管部门责令其改正,没收非法所得;情节严重的,给予降低资质等级直至吊销资质证书
的处罚,并可处以二万元以上八万元以下的罚款。
第三十四条 建设工程发包、承包方、中介组织及当事人行贿受贿的;未按有关规定或者合同约定从事勘察、设计、施工、质量安全监督等建筑活动,造成建设工程质量事故或者安全事故的,由有关部门依法处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十五条 建设工程竣工验收合格后,建设单位未在规定时间内办理结算或者支付工程价款的,应承担相应的违约责任。建设单位拒不承担违约责任的,建设工程承包方可依法向人民法院起诉。
第三十六条 当事人对建设主管部门作出的处罚决定不服的,可以依法向上级建设主管部门申请复议或者向人民法院起诉。逾期不申请复议或者不起诉,又不执行处罚决定的,由作出处罚决定的建设主管部门申请人民法院强制执行。
第三十七条 县以上人民政府建设主管部门和参与建筑市场管理的有关部门工作人员,滥用职权、玩忽职守、索贿受贿、徇私舞弊、包庇违法行为,侵犯公民和企业合法权益的,由所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附 则
第三十八条 本条例应用中的问题由省建设主管部门负责解释。
第三十九条 本条例自公布之日起施行。




1997年8月5日
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民间“网络通缉”不能逾越法律的底线

张雨林


该文刊发于《青年记者》06年19期

一、民间“网络通缉”的现状

自今年2月“虐猫事件民间追缉令”事件以来,“诈骗犯网络追缉令”、“武校少女功夫色情照片通缉”、“独立调查人的网络救助追查”、“追杀网络情人”、“通缉南宁欠债女大学生”等接踵而来,民间“网络通缉”大有逾演逾烈之势。最近,湖南章某被“天涯杂谈”某网友“误杀”公布了隐私,一怒之下把天涯在线网络科技有限公司告上法庭。

2005年8月,北京市第一中级人民法院曾对“网络通缉令”被判名誉侵权第一案作出终审判决:北京某教育中心构成对高某名誉权的侵犯,赔偿高某精神抚慰金2万元和公证费800元。然而,这个案件似乎并没有引起“发令者”们的警觉;今年4月,“铜须事件”中,数百人在未经事实验证的前提下,轻率地加入网络攻击的战团,令当事人与家人的身心受到严重伤害,并导致海外媒体激烈抨击中国网民的“暴民现象”;7月,“通缉南宁欠债女大学生”事件中,陈某的电话号码、QQ号码、学校住址、家庭住址、照片以及她男朋友的照片全部被曝光在网上,陈某受尽骚扰无奈报案;涉及湖南章某被“误杀”的通缉事件中,章某的手机、家庭住址、连8岁女儿是领养的隐私都被人公布在网上,甚至称其被上海公安拘留15天。章某年仅8岁女儿从骚扰电话里得知了自己被领养的身份,这给她的心灵留下巨大的创伤。而这一切的起因竟然是“XX妹妹”在天涯社区读到某网友认为其是女扮男装的帖子大为恼火,在“通缉”中误认章某为该网友;现今,民间“网络通缉”形成滥发之势,笔者以为民间“网络通缉”应引起新闻与法律工作者的深思。

二、民间“网络通缉”的法律性质与特点

通缉是指公安机关或人民检察院通令缉拿应当逮捕而在逃的犯罪嫌疑人归案的一种侦查行为。而通缉令是刑事诉讼中的一种法律文书,只有公安机关才有权依照法定程序发布,并且只能针对特定的对象即对于罪该逮捕而在逃的犯罪嫌疑人使用,其他任何机关、团体、单位、组织和个人都无权发布。也就是说民间“网络通缉”不是真正意义上的通缉行为。民间“网络通缉令”只是借用通缉令的名称以达到引起广大网民注意的目的。根据“网络通缉令”的内容和目的,可以将“网络通缉令”的性质分为两类:一类是发布人当自己的某种利益受到侵害,为维护自己的利益、引起公众关注,并要求侵权方停止侵犯行为而发布的声明;另一类是发布人针对某个具体的社会事件,为达到某种谴责、批评目的而发布的告示。“网络通缉令”表明了发布人的立场、观点、态度,以起到警告、警示作用。

目前,我国尚未对这种“网络通缉”行为进行明确规范,而且其也不具有专门法律调整的必要性和可能性。但从已经发生的“网络通缉”事件中,可以看出发布“网络通缉令”的行为不都是合法行为,有的行为已经明显触犯了法律。虽然不可否认的是:“网络通缉”在某种意义上体现了社会公众道德的进步,网民的自发地对某个事件进行评论与追查,实质上形成了一种舆论监督,对那些尚不构成违法却严重违反道德规范的行为以谴责,在一定程度上通过聚集广泛的网络民间力量实现了对丑恶行径的“惩办”。但是,这并不能成为其逾越法律底线的借口、理由。如果“网络通缉”中含有攻击性的内容,侵害了他人的合法权益,即使发布者的出发点是善意的,也构成侵权。而事实上,在已经发生的某些“网络通缉”事件中,“通缉”不同程度的“成为一些别有用心的人打击报复别人的工具”。

现阶段,我国网民言论存在这样几种不理智的特性:情绪化、粗俗化、偏激性、群体盲从性。大部分网民很少质疑信息的真实性,也没有进行成熟的思辨,仅凭主观的冲动对信息发表意见,带有很严重的感情色彩,易导致真相的掩盖、言论的失实。若形成具有一定负面影响的情绪形舆论形态,这种自发型舆论的非理性,就容易造成不良的社会影响。这在“铜须事件”中得到很好的体现。从法学角度讲,当人处于没有社会约束力的匿名状态下容易做出宣泄原始本能冲动的行为。在“网络通缉”中,网民言论处于匿名性与虚拟性交织的状态,这使得发言者不考虑承担社会责任的问题,从而使一些攻击性语言广泛出现。“网络通缉”大都标榜以“道德谴责”、“道德审判”的名义,合理的评论是受到法律的保护,但借网络泄愤,侮辱、诽谤他人,则应承担相应的民事责任。若仅从道德层面出发,以这种不道德的手段来谴责不道德的行为,这本身就存在谬误。实际上,“通缉”过程中,某些行为已经逾越了法律的底线。仅就被冠以“网络人道力量胜利”的“虐猫事件”来看,尽管谴责虐猫行为人的残忍行为的出发点可以肯定,但“通缉”参与者们在言论中不仅使用了大量侮辱性词语,并且发布了虐猫女子的年龄、籍贯、工作单位、家庭成员信息、域名注册公司的办公地址、办公电话、法定代表人联系方式、法定代表人的车牌号码、私人手机、履历表、网络购物记录等信息。将大量的非公开信息公之于众,则直接侵犯了他人的合法权益。

三、“网络通缉”的民事侵权内容分析

“网络通缉”中的不当行为易侵犯他人民事权利,最容易遭受这种侵害的民事权利为精神性人格权 。在“通缉”行为中对精神性人格权的侵犯集中表现为对名誉权、肖像权、隐私权的侵犯:

1.名誉权。指公民或者法人对自己在社会生活中所获得的社会综合评价依法所享有的不可侵犯的权利。恶意或者过失的“网络通缉”行为可能造成被“通缉”者的社会评价降低,因此这种行为大多侵害了名誉权。就“通缉令”内容而言,如果发布的内容与事实相符合,对他人的名誉评价是适当、真实,那么不侵犯名誉权。如果发布的内容是捏造的、虚假的或者存在侮辱性语言,那么就构成对名誉权的侵犯。“通缉”参与者在事件评论中对被“通缉”者的诽谤、侮辱等行为也构成对名誉权的侵犯。

2.隐私权。指自然人享有的对与公共利益无关的个人信息、私人活动和个人领域进行支配的人格权。基于该项权利,公民个人的,与社会公共利益无涉的正常生活可以不受他人非法干涉,涉及个人的有关事项可以不受他人擅自公开。在“网络通缉”中公布他人信息、私密活动及因“通缉”行为导致的私人生活遭受骚扰,都是侵害隐私权的行为。这里需要强调的是:现阶段,我国民法体系没有把隐私权确认为一种独立的民事权利,对隐私权采取的是间接保护,对隐私权的保护包含在名誉权里面。即对侵害他人隐私权,造成名誉损害的,认定为侵害名誉权追究民事责任,名誉权是否被侵害成为隐私权是否被侵害的前提条件。然而最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中虽没有将隐私权作为一项独立的民事权利,却将隐私作为一项独立的人格利益加以保护:违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。

3.肖像权。指自然人享有的以其肖像所体现的人格利益为内容的权利,基本内容包括:肖像制作专有权、肖像使用专有权、利益维护权。“网络通缉”中使用被“通缉”者的肖像虽然没有以盈利为目的,不符合《民法通则》对侵犯公民肖像权的认定。但是,法律保护公民的肖像权,最主要的是保护公民肖像权所体现的精神利益。所以,在“通缉令”中擅自公布他人的肖像,只要没有经过本人的同意,就构成对肖像使用专有权的侵害。

在“网络通缉令”中,即使没有侵害上述3项具体人格权,若侵害了被“通缉”人的人格尊严或其他人格利益的,也构成侵权行为。

我国《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》规定:任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的信息。为避免对他人合法权益的侵害,网民应该做到不发布、不轻信、不传播没有正式消息来源的网络言论与侵犯他人合法权益的内容。这样才能令“网络通缉”在法律与道德允许的范围内,充分发挥它的活力与积极意义。我国《互联网信息服务管理办法》规定:互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益的信息。网站作为互联网内容提供商对“网络通缉”内容应当承担必要的注意和审查义务。

四、对“网络通缉”的防范与维权方式

由于无法很好的对事件真相进行认定,“通缉令”帖子所描述的内容真伪很难确证。言辞激烈的“通缉”很容易煽动网友情绪,增加行为的盲目性,使本应很好发挥作用的网络舆论监督变成“网哄”甚至是“网络暴力”。若网民遭遇“网络通缉”应该怎样维护自己的合法权益?

首先,网民若要远离“网络通缉”,一定要加强对个人信息保护。通过现在的搜索引擎技术,只要某人在网上留下信息,那么一定可以查找到该人,需要的只是耐心。引用一句网络上的话就是:“你不仅可以知道和你聊天的是不是一只狗,还可以知道它是一只什么品种的狗”。这话虽然不雅,却在一定程度上说明对个人信息搜寻的快速、便捷、准确。所以,网民在上网时,对可能涉及个人信息的泄露的情况一定要谨慎对待。例如:不要在陌生网站留下自己的真实信息;对陌生邮件尽量不要回复;与陌生人聊天要保持警惕;重视对密码的保护。

其次,要规范自己的言论,。在网络进行留言、聊天、评论、发帖时,尽量使用避免过激的语言、不要在不知真相的情况下对他人妄自评论、不要对他人进行人身攻击,理性讨论以避免和网友关系紧张遭到报复性“通缉”。

最后,如果在网络上遭遇到“网络通缉”,第一件事就是立即通知“通缉令”网站的管理者立即删除有关的侵权内容,避免不良影响进一步扩大。若已经造成不良的社会影响或生活遭受骚扰,应马上对采取侵权证据进行公证,同时要求网站提供侵权人的相关资料,以便进行维权举证。若发现网站在“通缉”事件中存在过错,可以要求网站共同承担民事侵权责任。若网络上的侵权内容在某种程度上已经达到治安处罚或刑事处罚标准,被侵权人、相关权利人或者普通网民都可以向公安机关报案,寻求法律救济。

通过对民间“网络通缉”的思考,我们可以得出结论:言论自由是宪法赋予公民的权利,但权利和义务永远是统一的。目前,网民言论所呈现的情况是权利本位的无限扩张和义务本位的缺失。网络是虚拟的,而它产生的社会影响却是实实在在的。所以在推行网络自律的同时,有必要由外部力量介入,让网民在发表言论时考虑到发言应该承担的责任,令其客观的对信息进行思辨,尊重事实、尊重他人合法权益。笔者以为,在网络推行实名制将会使网民在发表言论时考虑到“言责自负”,在即将逾越法律的底线时有所顾忌,对自己的行为进行约束。这不仅能提升网络道德水平,并且可以净化网络空间的法治环境。绝对的言论自由与真正的言论自由之间有着天壤之别,我们期待有理性、有社会责任感的网民参与网络秩序的建设和网络言论的表达。

最后想和“网络通缉”的参与者和广大网民说的一句话是:在您充分行使自由表达权时,请尊重他人合法权益,不要逾越法律的底线。
论宪法的阶级性与社会性

(上海大学法学院2001级研究生 陈颖辉)


内容摘要 传统观点认为,宪法是国家的根本的法,无疑集中体现了法所具有的阶级性与社会性,而作为在经过对传统观点的反思之后,对宪法的阶级性的传统观念提出问题与挑战。在充分分析阶级性与社会性的真实内涵的基础上,对二者的关系进行阐述,从中揭示二者概念与关系的根本意义所在。
关键词 阶级性 社会性 共有性

在经过一段时期,有关法的阶级性与社会性不同观点的激烈交锋后。目前,法学界对此问题却避而不谈,似乎各学者对此问题已达成共识。作者姑且把共识称为传统权威观念。作者认为,对此问题,不是没有讨论的必要,而是需要提出更多的问题,并予以澄清和解决。

一 对宪法阶级性观念提出的挑战

对于宪法概念的界定,有着不同的表述,诸如,“宪法是国家 的根本大法,是民主制度的法律化,是阶级力量对比的表现。”“宪法是确认民主制度,表现阶级力量实际对比关系的根本大法。”等等。从中,不难看出中国学者对宪法阶级属性的高度重视,把其视为宪法的内涵及本质必要且重要的要素之一。其根源于列宁在《社会革命党人怎样总结革命,革命又怎样给社会革命党人作了总结》一文中那句名言,新版的〈〈列宁全集〉〉已将该句话改译为:“宪制的实质在于和国家的一切基本法律和关于选举代表机关的选举权以及代表机关的权限等等的法律,都体现了阶级斗争中各种力量的实质对比关系。”权威的马克思主义法学认为,统治者个人的权力的基础就是他们的生活条件,这些条件是作为许多个人共同的生活条件。这些条件是作为许多个人共同的条件发展起来的,为了维护这些条件,他们作为统治者,与其他个人相对立,而同时却主张这些条件对所有人都有效。他们共同利益所决定的这种意志的表现,即是法律。而宪法作为国家的根本大法,无疑也是阶级性的集中的体现。宪法的阶级性也就是国家占统治地位的社会生活条件用宪法的形式固定下来使社会上所有人都一体遵行的属性。作者对此观点并不否认,但马克思主义提出法的阶级性又其自身存在的社会背景与理论前提。马克思经典理论学者把其注意力集中在阶级性对立十分明显的阶级社会。因此,法的阶级性也必然很明显,作者并不否认该理论的相对真理性,也正是由于真理的相对性,才激发我们不断地对该理论进行反思,以期丰富,完善法的阶级性理论以及宪法的阶级性理论。
(一) 从逻辑结构上分析
我国大部分学者认为,宪法的阶级性其逻辑起点是建立在法的阶级性之上的。按照传统权威观念,法具有当然的阶级性,宪法作为国家的根本大法,必然也具有阶级性。作者对三段论的逻辑推理过程并无疑义,但对法具有当然的阶级属性这一前提条件,还有值得讨论之处:马克思主义经典理论学者认为,法产生于阶级社会,即奴隶社会,有了阶级对立才有体现统治阶级意义的法的出现。但法的产生上一个渐进的过程,必然有其萌芽,酝酿,及条件储备过程。他不可能是在某一点上激变而成,而是法的要素不断积累以至形成完整的所谓的法的概念。在原始社会末期,即父系氏族社会,生产力的进一步发展,氏族的逐渐瓦解,私有制的逐渐形成,习惯法也由此产生,但此时的社会却不存在阶级对立,甚至连阶级还未产生。因此,法具有阶级性这一命题,并不具有当然性和准确性,而由此建立的宪法的阶级性理论也似乎只是空中楼阁。
(二) 从理论背景上分析
法的阶级性,即宪法集中体现统治阶级意志。其理论产生的社会背景无疑是一个存在统治阶级和被统治阶级两大阶级不可调和的矛盾对立的阶级 社会,而对于此社会必须有三个基本前提,①存在统治阶级和被统治阶级,②两阶级具有不可调和的矛盾对立,③少数人统治多数人。反观世界东西方的不同意识形态的国家,对于东方社会主义国家而言,人民民主的国家性质决定了统治阶级必然是广大人民,但被统治阶级已不能作为一个阶级独立存在,这就意味着一个无阶级对立的国家社会中,只存在统治阶级,而没有被统治阶级。显然,这种理论 是站不住脚的。对于西方资本主义国家,他们在公共政策以及在政治,经济,法律制度的改进与改革,例如提出“第三条道路”理论,“福利国家”及股份制的企业经营管理模式等,均拓宽了资本主义生产关系的包容力,足以容纳不断扩大的生产力,从而使得统治阶级与被统治阶级之间的矛盾日益缓和,界限日益模糊,无产者逐步向有产者转化。因此,对于当前东西方国家,虽然意识形态存在根本性的对立,但阶级对立的界限日趋模糊甚至消失,阶级融合的趋势更加明显。而宪法作为统领性的母法,更应适应此趋势的发展,摆脱由于过分强调宪法的阶级性而给宪法带来的浓厚的政治及暴力色彩,找到宪法所应追求的价值目标——民主,平等与自由。
(三) 从宪法的价值定位上来分析
宪法产生于近代资产阶级革命,是资本主义经济发展与民主政治的产物。通观古今中外的宪法 ,其内容都包括了两个基本内容即权利与权力。从中体现了 立法者对国家公权与个人私权予以宪法上的高度关注,使得宪法具有不可推卸的责任——控制国家公权和保护个人私权。国家为少数人所统治,即统治阶级。控制国家公权势必是对统治阶级的统治权予以限制,因此,也决定了宪法应将其价值定位在强调个人意志,也即包括被统治阶级在内的多数人或整体的意志。由此,不难理解民主,平等与自由作为宪法的根本价值取向。而对于过分强调宪法的阶级性,即体现统治阶级意志,不管是少数人对多数人的统治,还是多数人统治少数人,都将是对民主,平等,自由的抛弃与践踏。而以此为价值取向的宪法无疑会演变成暴力的,政治的,畸形的“宪法”。
通过以上对宪法阶级性的分析,作者认为传统的权威观念有其存在的合理依据和特殊目的。阶级对立的社会固然决定了宪法的阶级属性,同时分析宪法的阶级性有助于我们区分不同意识形态的国家的本质,进一步反思宪法 的真正本质与价值追求,来建构我国的宪法及理论体系。但是,宪法的阶级性属于意识形态的范畴,过分强调,必然会导致唯意志论。随着阶级界限的模糊,原本的两大对立阶级更多的分裂成各种不同的利益阶层和集团,而宪法此时应更明显的表现为对各种不同利益集团的冲突中的主导意识和生产条件的确认和保护,从而最大化地体现宪法的价值追求。

二 宪法的社会性

宪法作为一种法律现象,同时也必然属于社会现象,那么宪法与社会就有着千丝万缕的联系。而传统观念仅把宪法的社会性作为与阶级性相对的概念加以理解,势必限制,阻碍了对宪法社会性概念及理论的真实,全面理解。作者从以下三反面对其作全面阐述:
第一,相对于法的专门法律特征而言,宪法的社会性是反映社会关系并调整社会关系的属性。宪法作为国家的根本大法,法律体系中的母法,必然对社会中的基本权利义务关系予以原则上的确认和调整。我们可以将其称为宪法关系。因此,这种宪法关系必然涉及社会政治,经济,文化,道德等各个领域,从而在范围上体现了宪法的社会性,。另一方面,宪法对此种宪法关系的确认与调整,并不单纯是阶级意志的内容,而是社会的政治,经济,文化等社会情势的客观反映,而阶级意志无非是把客观情况反映到宪法规范的一种媒介和工具。从这一意义上说,宪法的社会性是客观,必然的,并不由统治阶级的意志任意决定。
第二,相对于宪法的阶级性而言,宪法的社会性为了执行其阶级治理职能,必须同时执行具有全社会意义的社会公共职能,具有某种社会共同性。宪法的价值追求所决定的民主,平等与自由必然要求对社会上大多数人甚至每一个人的权益予以关注,赋予其平等,自由的权利。由此决定宪法决不仅是执行阶级治理的职能,而应把重点放在执行公共职能上。诸如环境,人口,以及可持续发展等问题。除此之外,宪法还应否对被统治阶级的利益有特别体现?作者认为,宪法体现的固然是一种主流意志,但主流是相对于非主流而言的,禁止非主流的存在或对非主流的漠视,势必是一种自杀行为。因此,宪法应当在确保宪法秩序稳定的前提下,兼容各个阶级,阶层,利益团体的意志,才能使主流意志得以顺畅执行,否则,任何一个统治阶级或者说主流意志都无法存在。
第三,宪法属于上层建筑的范畴,必然要不同程度地适合社会的发展要求,反映客观规律,促进社会发展,而宪法同时作为一种社会现象,又有其产生,发展,变革以至消亡的内在规律。
宪法的稳定性使保证宪法最高权威的重要因素之一,但这并不能说宪法必然是恒定不变的。经济基础决定上层建筑,宪法也必然要适应客观规律的发展要求,确认和保护社会发展而产生的新的宪法关系和国家经济,政治,文化制度。由此才能保证宪法的活力和效力。另一方面,宪法自身存在着客观的,不以人的意志为转移的内在发展规律。但宪法毕竟是客观规律被意志化的产物。因此,其中必然会渗入主观认识,意志的因素,只是程度不同而以。从而与自然规律,经济规律等纯粹的客观规律相区分,在外观上表现在宪法的滞后性,良恶及实施效果的好,差等问题上。

三 宪法的阶级性与社会性的关系

以上通过对宪法的的阶级性与社会性概念予以区分,并分别阐释之后,二者之间的关系便明朗了许多,但作者认为仍有一些问题值得注意:
第一, 传统观念认为,与阶级性相对的概念即是社会性。对于阶级性而言,它属于主观意识形态的范畴,而宪法的社会性指出宪法作为一种社会现象,属于客观物质范畴,而在我们讨论一对相对立的概念时,务必将其置于同一范畴之内,因此才能便于两概念的沟通与区分,显然,在主观意志范畴内,与阶级性相对的概念并非社会性,而应是“共有性”,即体现包括统治阶级,被统治阶级在内的共同意志,而社会性作为客观物质范畴的其中一个概念,并不能称其为阶级性相对的概念。但这并不能说明二者之间不存在对立关系,二者之间的对立关系是随时可见的。但这种对立是建立在主观范畴与客观范畴之间 对立的基础之上的。正确区分二概念的范畴,才能更好的理解下面所要阐述的二者之间的关系。
第二, 从法哲学的角度,探讨宪法的阶级性与社会性之间对立统一的关系。在阶级对立的社会,宪法所体现的阶级性和对立性,是对立统一的,时或社会性占据支配地位,时或阶级性占据支配地位,时或处于平衡状态,时或平衡状态被破坏而导致法的更新。
首先,宪法的阶级性与社会性时相互对立的,其表现在:①宪法的阶级性与社会性分属两个不同的范畴,前者属主观范畴,后者属客观范畴。由于主观认识能力的有限性及任意性,因而无法正确反映客观规律,情势,从而无法适应客观规律的要求,势必阻碍宪法自身以及社会的发展。因此,这种主客观的对立将外化为宪法的修改以及重新制订上。②阶级意志的体现方面,宪法的阶级性强调统治阶级的意志,执行阶级统治的职能,在宪法的社会性更关注社会各利益团体,阶层,阶级以及个人的利益,即社会的共同利益。而这两种意志之间,除存在共同之处外,势必也存在着由于利益的分立以及价值取向的不同而导致的对立关系。
其次,宪法的阶级性与社会性又是统一的。宪法的 阶级性与社会性是共存有宪法一体中的两个不同侧面。这种统一表现在:宪法的阶级性与社会性是相互依赖,不可分割的。没有社会性的宪法便无法保证其科学性,民主性,而更倾向于一种专制性和暴力性,丧失了宪法本应具有的基本价值准则,从而不能称其为真正意义上的宪法。而对于只有社会性,没有阶级习惯的宪法是否存在仍存在诸多疑点。由于宪法是近代资产阶级革命,民主政治的产物,因此,宪法具有与生俱来的不可抹杀的阶级属性。尽管,目前阶级界限日趋模糊,但是否存在只有社会性,而无阶级性的宪法还缺少足够的理论依据。
其三,宪法的阶级性与社会性是相互转化的。在宪法能较好的适应生产力的发展水平,其所确认的生产关系和社会秩序足以容纳或促进生产力的发展时,此宪法所体现的社会性应是占支配地位的,而随着生产力的进一步发展,旧的生产关系和旧的社会秩序逐渐变成生产力发展的阻力时,统治阶级仍以暴力顽固地予以坚持,维护原先的生产关系和社会秩序时,而演变,异化为阶级习惯占主导地位,相反,以阶级性为主导的宪法在条件具备时林业必能转化为以社会性为主导的宪法。
第三, 从宪法的价值高度,揭示其阶级性与社会性的对立关系。
关于宪法价值,上文已所论述,对于东西方不同类型的国家而言,大多数国家的宪法均以控制国家权力,保护个人权利为宪法的两大指导原则,贯穿始终。只是在具体的操作方式,执行程度以及理论理解方面存在差异。这也是由各个国家具体的 意识形态,政治经济体制等国情所决定的。而将此两大原则进一步深化,则不难推出宪法的价值追求——民主,自由与平等。虽然它可作为各种法的共同的价值目标,但由于宪法的权威性以及调整对象的特殊性。这三种价值目标在宪法上体现的最为深刻和集中。宪法调整的是以国家政权为核心的人与人之间 的关系。因此,公权与私权的对立及协调是宪法的主要任务。对公权的限制,即保证了人民的民主,权利的自由平等,而对于宪法的阶级性,只能是统治阶级意志的体现,而统治阶级正是国家权力的行使者,掌管者。因此,强调宪法阶级性无疑会削弱对国家权力的限制,从而使民主,平等,自由遭到威胁甚至伤害。另一方面,宪法的阶级性反映的只是整个社会中部分群体的意志,而无论其人数是多是少。宪法的价值目标决定了宪法必须对所有人或每一个人予以平等的关注,而不考虑人多人少。相反,他更注重对少数人权利的保障。因此,宪法的阶级性无法保证其自身的价值追求,而往往由于统治阶级的任意性,私欲性以及认识能力的有限性,而致与其价值目标背道而驰。宪法的社会性客观上保证了宪法的先进性,科学性,民主性与共同性。因而,与其价值追求相符。宪法的社会性与阶级性在价值取向上是相互对立的。从这一意义上说,宪法的社会性始终占支配地位时,才能确保宪法价值目标的实现。
以上作者对宪法的阶级性与社会性的概念进行阐述与区分,并从法哲学和价值角度,对二者关系加以论述。但研究问题并不是单纯着眼于问题本身,而应揭示研究该问题的根本意义所在。作者认为,区分宪法的 阶级性和社会性,研究二者关系的根本意义在于:
首先,转变观念,拓宽视野。中国学者大部分承认宪法的阶级性的权威性理论,并以此为指导思想和研究工具。但社会的发展,阶级界限的模糊,以及对法的起源等问题重新思考均对传统的权威理论提出了挑战和质疑。因而,中国学者势必转变观念,从对阶级性的过分强调过渡到对宪法的社会性的关注,才能克服传统观念带来的局限性,开阔视野,促进宪法理论以及宪法本身的完善和发展。
其次,便于宪法文化的融通和交流。当今世界经济的全球化和一体化,无疑带来了世界各国在经济,政治,文化等领域的冲突与交融。宪法作为一种法律文化现象,势必要卷入世界文化交融的旋涡之中。此时,强调宪法的阶级性必然会因意识形态的对立而使自己孤立起来,阻碍自身及社会的发展,终将被淘汰。相反,只有加强对宪法社会性的关注,才能在这场文化冲突中,占有主动地位,从而维护宪法的活力和自身的独立性。
最后 ,有利于增强宪法制定,修改以及实施的实效性。宪法的社会性符合了客观规律的发展要求,体现了宪法的价值追求,保证了宪法的先进性与科学性,充分反映社会各阶层,利益集团及个人的意志,同时也确保了宪法实施后的社会效果。