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试论合同诈骗罪
Discussion On the crime of contractual fraud
周冬平*：男，西南民族大学法学院2004年级本科；四川大学哲学系外国哲学2008级研究生。


【摘要】新刑法规定的合同诈骗罪是诈骗罪的一种特殊表现形式。合同诈骗罪既保留了一般诈骗罪的共性特征，又表现出自身的特殊性。本罪是以非法占有为目的，采用合同为掩护手段，隐蔽性强、情况复杂的诈骗犯罪。在司法实践上，合同诈骗犯罪与合同纠纷、民事欺诈一直不能很好的界定清楚，这是罪与非罪的关键。因此，本罪的认定是目前司法实践中较为疑难的问题。本文就合同诈骗罪的概念、犯罪构成的要件，本罪中“合同”的含义，本罪与民事欺诈及合同纠纷的区别等提出自己的观点，希望能通过本文促进司法实践正确的认定和惩处此类犯罪。
【关键词】 合同诈骗罪   合同   民事欺诈   合同纠纷

【Abstract】：New Penal Code provides the crime of contractual fraud is a special manifestations of the fraud. The crime of contractual fraud has retained the general common characteristics of fraud, but also demonstrated its own particularity. The crime is the illegal possession for the purpose of using the cover of the contract means, hidden strong, the situation is a complex fraud. In judicial practice, the crime of contractual fraud and contract disputes, civil fraud has not been well defined clearly, it is the key of crime or not. Therefore, the identification of this crime is the judicial practice, the more difficult issues. In this paper, the concept of contract fraud, crime constituted elements of this crime, "Contract’s" mean,the differences in this crime and civil fraud and contract disputes,and so on. Put forward their point of view we hope that this promotion of judicial practice, the correct identification and punishment of such crimes.

【Key words】：the crime of contractual fraud Contract Civil Fraud Contract Dispute

正文

合同诈骗罪是新刑法修订后增加的新罪名。[[1] 参见《中华人民共和国刑法》（1997年颁布）第二百二十四条][1] 在此之前，对于利用经济合同进行诈骗的犯罪是按照普通诈骗罪处罚。[[2] 参见《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（一九九六年十二月二十四日　最高人民法院审判委员会 第８５３次会议讨论通过）第二条][2] 随着我国经济的飞速发展，贸易活动的繁荣，日常生活和经济活动中利用合同进行诈骗犯罪的比例越来越高，而且诈骗数额日益增大。立法机关鉴于此类犯罪极大扰乱了正常的市场经济秩序，危害严重，又具有不同于普通诈骗犯罪的特点。因此，为适应我国改革开放和建立社会主义市场经济体制的新形势，在符合立法要求的前提下，将合同诈骗犯罪规定为新罪名。虽然合同诈骗罪被确定为新罪名，但是由于新刑法相关规定过于笼统，加之相关司法解释的滞后，对于如何认定合同诈骗罪，司法实践中存在着诸多争议。本文试将综合我国合同法、民法及刑法的基本理论作探讨，以达到有利于在司法实践正确认定和惩处此类犯罪目的。
一、合同诈骗罪立法现状及存在的问题
随着我国改革开放步伐的不断前进，市场经济制度已经深入到了每一个角落。合同欺诈行为以及真假合同，阴阳合同等问题日益增多，我们在日常的经济交往中应该加强对这些问题的认识和分辩，保护当事人的合法权益，维护正当合法的交易秩序。合同诈骗罪是以合同为掩护，手段隐蔽、情况复杂的诈骗犯罪。在所有的诈骗犯罪案件中，合同诈骗案件占有相当高的比例，已成为目前刑事司法实践中的热点、难点。据有关部门的统计结果显示，在当前的司法实践中，合同诈骗类案件占全部诈骗犯罪的50％以上，个别地区甚至高达80％以上。[[3] 张成法.论合同诈骗罪的社会危害性、特点、成因及防范对策.辽宁：辽宁公安司法管理干部学院学报2005年01期][3]此类案件不仅严重损害了合同当事人的合法权益，而且破坏了社会主义市场经济的正常运行秩序和顺利发展。1979年《刑法》只把合同诈骗作为诈骗罪的一种表现形式，并没有将之单列。
关于是否单列合同诈骗罪，在立法之时产生了激烈的争论。赞同的学者认为：虽然本罪与诈骗罪有很多共同之处，但两者在构成要件上存在巨大差异。合同诈骗罪不仅侵犯了财产的所有权，更主要的是侵犯了合同管理制度。[[4] 陈兴良主编.经济刑法学(分论).北京：中国社会科学出版社.l990:109-110][4] 否定者认为，利用经济合同进行诈骗的犯罪方式多种多样，形势严重。虽然发生了不断的变化，只要符合诈骗罪的法律特征，虽作案方式不同，也不能影响诈骗罪的认定，决不能根据不同时期主要作案方式上的不同而去增设新罪名；增设新罪名必须考虑到法律的连续性和稳定性，而不能将其当成一种权宜措施。[[5] 董鑫.对合同诈骗罪几个问题的探讨.载《经济体制改革与刑法》.四川:四川社会科学院出版社.1987：261-262][5]
笔者认为，规定本罪是非常有必要的，因为，当前以合同诈骗方式非法占有他人财产的犯罪形势严峻，刑法的作用除了最直接的规制犯罪、惩处犯罪外，还有教育与警示的作用。鉴于当前经济发展的任务重大，那么单列确定本罪则是符合我国刑事政策的立法活动，能够更好的促进经济市场化繁荣稳定发展。
二、合同诈骗罪的概念及构成要件辨析
（一）、本罪中对“合同”的理解
对于本罪的“合同”的理解直接关涉罪与非罪的关键，因此对其认真分析有着很重要的意义。我国《民法通则》、《合同法》、《担保法》对合同作了详尽的规定，是指平等的民事主体之间为设立、变更、终止民事关系而达成的协议，合同的订立应当遵循我国民法规定的各项原则。如：平等、自愿、公平公正、诚实信用、不违公序良俗等。同时，合同主体的身份地位也应当符合法律的有关规定，我国合同法对各种类型的合同权利、义务关系作了详细的规定。但刑法理论上并没有对合同诈骗罪中“合同”如何界定进行深入的讨论，而且缺乏立法说明。一般认为合同诈骗罪中的“合同”主要是指经济合同，不包括非经济合同。随着合同法的颁行，经济合同法和涉外经济合同法同时被废止，但是对什么是经济合同理论界一直存在争论。而合同法中未沿用经济合同的概念，这表明经济合同已丧失了其原有立法基础。随着经济的不断发展和合同法的修改，经济合同的内涵和外延已得到了巨大的发展。合同法中没有提到对经济合同和非经济合同的区分，所以合同诈骗罪中的“合同”应为广义上的合同。
此处的“合同”性质，应以合同诈骗罪的犯罪客体为基础。因为犯罪的本质是行为的严重社会危害性，而犯罪客体是刑法所保护的被犯罪行为所侵犯的社会关系，是对行为的社会危害性的直接反映。犯罪客体揭示了犯罪的危害本质，是区别罪与非罪、此罪与彼罪的最根本的标准。因而，确定合同诈骗罪中的合同的性质，应以合同诈骗罪的客体为依托。合同诈骗罪的客体是复杂客体，包括社会主义市场经济管理秩序，还包括当事人的合法财产，合同法保护的合同管理制度。刑法将本罪放在破坏社会主义经济秩序犯罪一章，说明此处的“合同”应该指向经济领域的合同，以规范市场秩序。如果不是在经济活动过程中产生的合同，不能满足危害市场经济这个要件，则应该以普通诈骗罪认定，例如无非法占有为目的的赠与合同等。另外，刑法没有规定此处的“合同”是否必须满足形式上的要求，即是说，此处的合同可以是符合合同法要求的任何形式的合同，并不以是否为书面合同为要件。只要有足够的证据，表明是以满足合同法所要求的合同形式的诈骗犯罪，都应该以本罪认定。需要强调的是，此处的合同应为法律所保护的合法的合同（更准确的说是从受害一方来看为合法的合同）。
因此，笔者认为：根据现行民事合同制度的规定以及刑事立法，合同诈骗罪的“合同”应指在市场经济活动中，签订与履行行为均受市场秩序规制的，形式上满足民事合同的构成要件的合同。
（二）、合同诈骗罪的概念辨析
大多数专家学者对合同诈骗罪下的定义类似：指以非法所有或占有为目的，在签订和履行合同过程中，骗取对方当事人财物、数额较大的行为。[[6] 张明楷.刑法学.北京：法律出版社.2005：663][6] 这是按照刑法224条之规定得出的，但是另有许多学者提出了不同观点。他们认为合同诈骗罪概念有广义和狭义之分。广义的合同诈骗就是指一切利用合同骗取他人财物的犯罪，狭义的合同诈骗罪是仅指我国刑法第224条规定的合同诈骗罪。[[7] 沙君俊.合同诈骗罪研究.北京：人民法院出版社.2004：25][7] 另外，如侯国云教授等一些学者认为，本罪并无单列的必要性，甚至认为被单列的其他八种类诈骗罪也无必要单列。因此，侯教授等人对合同诈骗罪所下的定义是从广义的诈骗罪再到具体的以合同为诈骗手段的狭义角度来定义的。
笔者认为，对本罪的概念做出合理的辨析，还需看是否赞同立法机关将本罪单列的做法，因此分为学术上的概念定义和司法制度上的概念定义。结合上文有关“合同”的讨论，笔者认为：司法实践中对本罪的定义应从狭义的角度去规定。首先，如果是保险诈骗、贷款诈骗等法律规定之特殊形式的以合同为诈骗手段的犯罪，应该按照相应之单列罪名处罚。其次，如果是在非经济活动中或者合同不为法律所保护时，类似的诈骗犯罪应交由普通诈骗罪处理，这才是立法目的。在学术上只要有充足理由，是允许有不同解释的，而司法实践中则应该严格遵循立法者的本意。
（三）、合同诈骗罪的犯罪构成要件分析
本罪在司法实践中时常难以认定，特别是在当今市场交易中合同种类日新月异，合同诈骗手段不断更新的情况下。因此，对犯罪构成要件的详细分析是关涉到辨别罪与非罪、情节是否严重的关键。而对本罪的构成要件分析还必须结合罪刑法定原则、行为与结果的因果关系理论、故意之认定等等刑法基本理论。否则就会陷入一种危险的状况：在难以恰如其分给犯罪分子定罪量刑的困境下产生第二个连锁问题，导致另一个极端——给无罪之人加上犯罪的枷锁，大量产生如佘祥林案一样的司法不公案件。对本罪的犯罪构成要件分析如下：
1、本罪主观要件的认定
犯罪分子必须具有主观故意，且有非法占有他人财物的目的。但本罪的故意仅指直接故意吗？学界和司法界对间接故意能否成为本罪的主观要件一直争论不休。笔者认为，本罪属于欺诈的智力型犯罪，犯罪行为得以实施的前提就是不法分子对经济活动中合同行为有所了解（此处不考虑共犯问题，只探讨直接实施犯罪行为的犯罪分子）。并且，法律规定必须以“非法占有他人财物为目的”，如果是间接故意，那么就不可能再要求犯罪分子以积极的合同欺诈行为去占有他人财物这一主观目的。既然要求有主观犯罪的动机，且是强烈的犯罪目的，那么就不可能心存放任或者疏忽大意的心理状态出现。因此合同诈骗罪这种目的型犯罪只能存在直接故意的形式。
笔者认为“非法占有为目的”的认定存在问题。行为人的主观心态不能直接获得，只能通过具体的行为得以推测，那么本罪通过哪些行为去推测具有此犯罪目的呢？刑法224条规定了五项行为，但是这五项规定与民事的欺诈行为可能竞合，会不会存在虽具有刑法规定的行为但是行为人并没有该犯罪的目的，而是民事欺诈的非法经营或者合同纠纷的情况呢？答案是肯定的。如何区分民事欺诈、合同纠纷以及立法如何完善将在下文详细论及。
2、本罪客观要件的认定
按照犯罪构成系统论，犯罪客观构成要件的含义是指：犯罪活动客观的、外在的表现，它是连结犯罪主体与犯罪客体的中介。[[8] 何秉松.刑法教科书.北京：中国法制出版社.2000:337][8] 本罪客观要件表现为行为人在签订或履行合同过程中，虚构事实或者隐瞒真相，采用以上手段骗取对方当事人数额较大财物的行为。隐瞒事实真相是指行为人对被害人掩盖客观存在的基本事实。如果有刑法规定的以上特殊危害行为，但数额并未达到法定情形，仍不能认定为合同诈骗罪。
另外，口头合同等非正式合同能否成为本罪的客观要件上存有争议。在上文论述“合同诈骗罪中合同”部分，已指出了笔者的观点，即形式上合法饿口头合同，如在经济活动中的约定，具有足够的证据证明其客观性、关联性、合法性，同应认定为本罪的客观对象。
3、本罪主体要件的认定
根据刑法规定，本罪的犯罪主体包括自然人和单位。司法实践中，合同诈骗罪的犯罪主体是自然人还是单位，是值得注意的问题。应当注意从单位犯罪的犯罪意志整体性和利益归属团体性两点把握究竟是个人合同诈骗罪还是单位合同诈骗罪。对表面上以单位名义实施而实为个人谋取利益的合同诈骗犯罪一律应以个人犯罪论处。[[9] 肖中华.合同诈骗罪的认定与处罚.载《刑事司法指南》.北京：法律出版社.2000:117][9] 实践中还可能存在为个人谋利的同时又为单位谋利的情况，应该看是否符合多个犯罪构成，具备多个犯罪构成时应该分别定罪量刑。
4、本罪客体要件的认定
犯罪客体是指犯罪行为侵害刑法所保护的法益。简单来看，本罪侵犯的客体包括国家对合同的管理制度、市场经济秩序和当事人合法的财产所有权。但是深入分析后会发现对本罪客体要件认定仍然存在疑难：首先，合同法对于防范合同欺诈，维护公平、自由、安全、竞争的社会主义市场经济秩序有着十分重要的作用。而合同诈骗罪中“合同”成为侵犯当事人合法财物的不法手段，严重扰乱了社会主义市场交易秩序和竞争秩序。故刑法单设此罪以保护我国市场经济健康有序发展。但刑法并没有对此处的合同做任何解释，那么对其理解不同可能导致对本罪法益理解的偏差。其次，犯罪行为达到何种程度危害方能理解为破坏市场经济秩序？这也是实务中律师重点为当事人辩解的地方。一般认为只要犯罪数额到达了法定标准，并且犯罪行为符合刑法具体规定就认定为达到了足以危害市场经济秩序。
三、合同诈骗罪认定中两个问题的分析
（一）、本罪与民事欺诈的区别
区分合同诈骗与民事诈骗的意义重大，它同样是认定罪与非罪的关键。根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(修改稿)》第67条规定可以得知，民事欺诈行为是指在民事活动中，一方当事人故意以不真实情况为其意思表示，使对方陷于认识错误，从而达到发生、变更和消灭一定民事法律关系的不法行为。它与合同诈骗罪主要区别如下：
1、二者的主观目的不同。民事欺诈对法律所保护的利益之侵害程度，比合同诈骗罪所保护的法益要轻。民事欺诈要求的主观目的是使相对人产生错误认识，做出有利于自己的法律行为，通过双方履行该法律行为谋取一定的“非法利益”，其实质是达到牟利。而合同诈骗罪虽然也可能引起他人做出一定错误“意思表示”，但行为人并无承担约定民事义务的想法。其目的是非法占有他人财物，而自己却不履行任何约定的义务。“牟利”与“非法占有”成为了区分二者的分水岭。牟利说明侵害人的行为保持了合同的基本利益，间接或者部分侵害他人权益。而“非法占有”则是对整个合同，包括合同行为的否定，是在积极主观心态（非法且整体的占有）驱使下的直接行为。因此，可以得出结论：合同诈骗罪是以直接非法占有公私财物为内容的主观故意，而民事欺诈则仍是需要双方履约来间接获取非法财产利益的主观故意。
2、二者在客观表现上有很大的差异，具体表现在四个方面：（1）合同诈骗罪是积极作为的犯罪；而民事欺诈行为则既可以表现为作为，也可以表现为不作为。合同诈骗罪的预备阶段还可能构成其他犯罪，而民事欺诈不存在犯罪行为的问题。（2）合同诈骗罪中的虚构事实或隐瞒真相情节严重，非法占有他人财物的行为已达到了严重的危害程度。刑法并不是规制社会生活的各个层面，具有当罚性的行为才被规定在刑法中。合同诈骗罪的行为已经达到了需要由刑法来调整的程度；而民事欺诈行为虽然在客观上也表现为虚构事实或隐瞒事实真相，但其欺诈行为尚未达到需要刑事法律规制的程度，仅由民事法律来调整。（3）合同诈骗罪的行为人根本没有履行合同的能力和实际行动；而民事欺诈行为中仍有按照合同内容履行的事实。如果不法分子根本没有打算履行合同规定的义务，且一开始就怀着非法占有的目的那么就认定为合同诈骗罪；如果不法分子签订合同时并无非法占有的目的，且履行了合同规定的义务，仅以非法营利为目的，就不能认定为犯罪。（4）合同诈骗罪的行为人为了欺骗、隐瞒受害人，往往采用冒充合法身份来达到目的，如利用虚假的姓名、身份、空白合同书，虚假的介绍信和授权委托书等不法行为，以骗取对方的信任使行骗得逞。在这种情况下应该采用刑事理论关牵连犯理论去认定犯罪；而民事欺诈行为人一般无假冒合法身份，如果构成了其他犯罪，民事欺诈行为不能单独构成一项犯罪。
（二）、合同诈骗罪与合同纠纷的区别
合同纠纷是指行为人有履行或基本履行合同的意思表达，但因客观原因而未能完全履行合同。属于民事纠纷调整层面的范畴。而合同诈骗罪是犯罪分子随着经济活动中合同的频繁，利用合同手段进行诈骗的犯罪。因此，刑事领域的合同诈骗犯罪往往和民事领域的合同纠纷联系在一起，难以辨别区分。这也是刑事领域与民事领域交织甚多的一块。笔者认为，要深刻的认识二者的差别所在，避免罪与非罪的错误认定，就需要对两者的行为人主观目的、行为人主体资格、行为人履约能力、行为手段以及其他因素深入分析。但是，这些方面均不是唯一的认定尺度，还需要与其他证据结合，形成证据锁链，才能正确的区分二者。下面是笔者对解决此问题的看法：
1、行为人主体资格是否符合本罪构成条件
在签订或者履行合同的实践中，往往能够通过行为人的主体身份认定出行为人主观目的所在，进而结合其他证据断定行为人是否存在犯罪的行为。如果行为人采用以下恶劣的行为冒充有资格主体，则应视为主观上存在非法占有他人产物的目的：行为人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，冒用出借单位的名义签订经济合同；或者盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同；或者在企业承包、租赁经营合同期满后，原企业承包头、租赁人用擅自保留的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以原承包、租赁企业的名义签订经济合同；或者被单位解聘以及被解除委托的行为人擅自利用保留的原单位的公章签订经济合同。
2、从判定有无履行合同的实际能力认定是否存在犯罪
判断行为人是否有履约的实际能力如同对行为人身份的考察一样，也可以结合其他证据得出是否存在犯罪的主观目的。在司法实践中，应如何判断行为人是否具有履行合同的实际能力呢？笔者认为，下列情况应视为行为人有履行合同的实际能力，反之则无履约能力：行为人的履约能力与其财产状况、资信状况等密切相关。如果行为人签订合同是具有或者虽签约是不具有，但是在履约过程中具备条件的视为有履约能力。另外，行为人虽不能履约，但是有合法的担保，不至于令相对人完全损失的也不应认定为欺诈。且必须同时满足行为人并非以非法占有为目的。
道家法律思想简叙

孙荣杰 扬州


道家，又称道德家，是以“道”为其思想体系核心的一个学派。司马谈《论六家之要旨》中写到：道家“其术以虚无为本，以因循为用。”即道家主张以“无”作为宇宙本体，以顺应自然为最终归属。先秦道家学派以老子和庄子为代表。春秋末期的老子是道家的创始人，战国中期的庄子是道家的集大成者。所以研究道家学术思想的人言必称“老庄”，道家学说也被有些人称为“老庄”学说。道家思想的最重要的两个关键词是“无为”、“自然”。“自然”指事物本来的状态，“无为”是指不作为。道家认为，宇宙的基本规律——“道”，是以无为顺应自然。这是道家的基本命题。下面我就从老、庄法律思想和稽下道家法律思想这两个方面谈谈自己的一些浅见。
一、老子和庄子的法律思想
1、 老子“道法自然”的法律思想
老子的法律思想主要集中在《老子》一书中。《老子》又称《道德经》，现存八十一章，一般认为并非老子所作，但基本上代表了老子的思想。“人法地，地法天，天法道，道法自然 ”这是老子法律思想的核心。“道”是《老子》哲学体系中的最高范畴。“道”既指宇宙万物的本源，又指万物的规律。“有物混成，先天地生。寂兮寥兮，独立而不改，周行而不殆，可以为天地母。吾不知其名，字之曰道。强为之名曰大。（《道德经》第25章）”道的运行历程循环往复，不可穷极。“反者道之动，弱者道之用。”万事万物都有各自发生发展的途径，事物总是向相反的方向发展。老子所谓的“道”从本质上来看，它不是物质实体，而是一种绝对精神。老子认为虽然“道”可生育万物，但它却是毫无意志、无目的，顺应天地万物之自然，以自然为法则。所以“道常无为而无不为（没有一件事物不是它所为）”，“道法自然”。 既然道和天地万物都是以“自然”为其根本法则和运行规律，那么按照“人道本于天道”的原则，就必然会引出“以辅万物之自然而不敢为”，(《道德经》第六十四章)的结论。只有对事物采取“效法自然”、“顺应自然”的态度，使事物都处于不受任何外力干涉和无束缚的自然和谐状态，才能达到顺应自然规律和时代潮流的目的。这就是老子提倡的所谓“道法自然”的立法思想。老子的“道法自然”的立法学思想，从正面来看即要求人类立法应持“以天合天”的态度。强调人在立法中应该“依乎天理”“因其固然”去行事，要求尊重事物和社会的自然本性和规律，切不可以人的一时功利价值随意地去衡量一切，剪裁一切。老子的“道法自然”的立法学思想，从反面讲，即要求人类对于社会进程切不可“以人灭天”。不可从人类的一时功利目的出发，以“妄为”的立法去破坏社会规律，以“强为”的立法去扭曲人的本性。
老子不仅用自然之道解释天地万物，而且用自然之道来衡量、判断社会人事.通过避免矛盾，避免斗争来达到社会的稳定。这就是老子为统治者设计的理想治国方案——“无为而治”，也是“道法自然”哲学思想的体现。老子认为，自然的天道是“无为”的，人们遵循天道行事，就要自然无为。“天地不仁，以万物为刍狗；圣人不仁，以百姓为刍狗。”（《道德经》第三十七章)天地是不偏私的，任凭万物自然生长；圣人也是不偏私的，任凭人民自己发展。这是老子对“自然无为”思想的说明。在老子生活的时代，“礼坏乐崩”的趋势难以挽回，老子同时又认为“法令滋彰，盗贼多有”，因而反对“法治”，肯定“为无为，则无不治”（《道德经》三章）。也即最理想的治国方法是无为而治。那么什么叫“无为”呢？《淮南子》对老子所讲的“无为”有比较确切的解释：“所谓无为者，私志不得入公道，嗜欲不得枉正术，循理而举事，因资而立权。自然之势，而曲故不得容者。事成而身弗伐，功立而名弗有。”无为就是要求顺应自然，遵循事物的发展规律，不贪功冒进，成功之后也不居功自傲。“无为而治” 的第一个要旨是要求对人“处无为之事，行不言之教”(《道德经》第二章)。在老子看来，不管是“以德治国”、“以智治国”，还是“以力治国”，皆是违背人的自然本性的行为。无为而治”的第二个要旨是“不争之德”。老子依据“柔弱胜刚强”的道理，大力提倡“不争之德”。老子讲的“不争之德”，虽含某些消极因素，但它并不是纯粹消极的人生之道，而有着极其深刻的辩证法底蕴。在老子看来，道的本性是“利万物而不争”(《道德经》八章)，所以道法者亦应“为而不争”，即是利万物而不与物争功，利他而不与人争名。正因它能“以其不争，故天下莫能与之争”这叫“不争即大争”。 “无为而治”的第三个要旨是要求国家治理者必须具备“无为”品格。老子所谓“无为而治”，在依法治国上不止限于国家管理，而且也要求国家治理者在自身道德修养上努力达到“无为”的思想境界，也就是治国与治人相结合。
老子还大力提倡“不仁、无私”的司法思想。这里的“不仁”就是“不偏爱”、“不感情用事”。“天道无亲，常与善人。”是说天道不分亲疏，没有偏爱，永远帮助善人。善与不善的划分标准，就在于行动是否符合自然。符合自然，就会得到天道的帮助，违反自然，则要受到天道的惩罚。从现代法治建设的思想来诠释不仁、无私”的思想的话，可以这么来理解：正因为天道具有公正、无私的特点，所以要求顺应天道，体现公正、无私，这样才是符合“道”的要求。就是既己有了合乎“道”的法律制度，则就不能够厚此薄彼，而应该一视同仁；既然一切都己在法律的制约之下，那么一切在法律面前都应该是平等的。这样看来，“不仁、无私”的思想体现了现今司法思想的核心价值内容，在当今也是很有借鉴意义的。
2、 庄子自然主义法律思想
战国时期的庄子是继老子之后，道家最主要的代表人物，在中国思想史上是一位极有特色而影响深远的人物。
庄子的思想学说来源于老子，“其要本归于老子之言” 。庄子和老子一样，把“道”视为天地万物的本源和主宰。庄子认为，在人定法之外，还存在一种来源于自然的自然法规则或自然秩序，此即“天道”。在《庄子》一书中充满了对“天道”的赞美和推崇。例如“夫虚静恬淡寂漠无为者，天地之平而道德之至”（《庄子．天道》。“天无私覆，地无私载”、“天道运而无所积，故万物成。”（《庄子．大宗师》）。从《庄子》一书中我们可以得知，“天道”的基本特征是：自然无为，公正无私，广大无边，无所不在。正因为如此，所以人们必须效法与遵循“天道”、“循道而趋”，而不可背道而驰。同时，庄子和老子一样也认为“天道”是自然无为的。庄子指出，“无为”是根本，自然是最完善的，一切顺乎自然，不要加以人为。如果人为地加以改变，那就只会损害事物地本性。人们不能人为地改变事物的自然本性，否则，必然酿成恶果。“天道”作为一种客观存在的自然法则，不仅是人们必须遵守的，而且是可以被人们所认识的。庄子认为，他心目中的“圣人”与“真人”就完全能认识“天道”，并能按“天道”的要求行事。“古之真人，以天待人，不以人入天。”（《庄子．徐无鬼》）“圣人”、“真人”都顺任自然，不强做妄为，一切取法于“天道”。
从庄子“天道”思想和主张效法自然来看，庄子与老子的自然法思想是一致的。老子和庄子之间思想学说关系可以说是前后承继的。不同之处，老子崇尚自然法，并不一概反对人定法。而庄子除了推崇自然法之外，对人定法持有根本否定的态度。也就是说庄子的法律虚无主义思想十分突出。他反对人定法，主张毁弃一切法度，对封建法治进行了猛烈的批判和抨击。庄子认为，繁杂的法律制度和严酷的刑罚只能给百姓带来无穷无尽的灾难、痛苦，而且并能使社会长治久安。关于犯罪的根源使由于统治者实行苛政和横征暴敛造成的。百姓铤而走险，出现盗贼现象，只应责备统治者，而不应怪罪百姓。庄子在这里的看法是继承和发挥了老子的“民之轻死，以其上求生之厚。”、“法令滋彰，盗贼多有”的思想。在深刻揭露和沉痛的批判当时统治者的同时，庄子还进一步主张毁弃一切法度，认为君主制定和颁布“经式义度”是“欺德”、“逆天道”的行为，应当让人类返回到蒙昧无知的“至德之世”去。庄子对封建法律的揭露和批判是比较深刻的，但他主张取消一切制度和法律规范的虚无主义思想，在中国法律思想发展史上有着极大的消极影响，对我们民族的法律观念起了淡化作用。这种虚无主义的法律思想在客观上也阻碍了中国古代法制和法律思想的发展。
3、稽下道家的“法治”思想
稽下学派或称黄老学派，是指战国时期齐国稽下学宫中从事学术活动而主黄老思想的那部分学者所组成的学术派别。这一学术派别形成于战国，盛行于秦汉间，在道家发展史上占有极其重要的地位。在其自身的发展过程中，吸收、融会了各家学派的思想学说，而其所吸收、隐含的法律思想最为突出。稽下道家学派主要代表人物有彭蒙、田骈、慎到、环渊、、季真等人。传说该派有来自老子的师承线索：老子——文子——彭蒙——田骈。稽下道家学派，在发挥老庄传统道家宗旨的基础上，吸收了法家学说的部分内容。他们克服了法家“专任刑法而欲以致治”的弊端，扬弃了老子拒斥礼法，消极无为，创造性地把道、法结合起来，以道论法，以法求治，同时又吸收了儒家的礼治思想成份。从整个稽下道家学派来看，以慎到所含法制思想最为突出。
慎到在彭蒙、田骈的基础上，将道家与法家思想全面而有机地结合在一起，成为稷下黄老派思想发展史上，道、法融合的关键性人物，被后人称之为“道德之为刑名，此其转关”。 慎到崇尚法制、反对德治。 慎到认为，宇宙之道通过事物的具体规律“理”表现出来，人类之“理 ”是自私的人性，君主因循人性自私之“理”建立法律制度。这一法理学说，构成了慎到法律思想体系的核心，是其崇尚“名法”、反对“德治”的理论依据；展现了早期黄老学派“道生法”命题的基本思路，是“道”、“法”结合的逻辑枢纽，为该派进一步融合诸子百家，提供了最基本的理论骨架。自私是人性的本质，趋利避害是人类行为规律。因此，对统治者来说，无法改变人类的这种天性，只能利用它。正确因循（利用）人情之理达到天下大治的途径，是建立公正合理的法律制度。法律的本质是对人性的因循，从表面上看，立法过程属于帝王的个人行为，但帝王的意志反映了客观的“理”，即人的本质和行为规律。慎到指出，由于社会情况在不断变化，法律也非一成不变，顺应社会规律积极变法，则是君主“通理”立法活动的继续和发展。显然，慎到关于君主依照人性之“理”立法和变法的学说，即是黄老道家所谓“道生法”的过程。 他还强调统治者为巩固政权，就必须“立法”、任法”，将人们的言论行动都纳入法治的轨道，即便是君主也必须严格遵从“法”度。
在“尚法”的同时，慎到还强调了“势”的重要。慎到所提到的“势”是指国家权力，其本质是社会众人的合力。这种合力是由有组织、有纪律、有法度组成的社会体制结构所产生的合力，而非自发形成、杂乱无章的。如何让这部庞大社会体制有效的运转呢？关键在于通过法律制度——建立严格的等级名分制度，使社会各阶层各安其分，各尽其能，形成巨大的可利用的合力“势”。可见，慎到关于“势”的理论，与其“崇尚法治”的学说是一脉相承的。
以慎到为代表的稽下道家学派，其法律思想中的很重要的一部分为法治思想。稽下道家的法治思想，是对中国古代法律思想的丰富和发展，在中国法制思想史上占有一席之地，在历史上产生了巨大而深刻的影响。

道家的法律思想博大精深，道家文化历史也源远流长。鉴于我本人的学术水平的局限性，上面的内容谬误和不足之处，肯定在所难免，希望老师不吝批评指正。

『参考资料』
1、杨鹤皋 主编 《中国法律思想史》（2004年版） 北京大学出版社
2、王晓毅 《国学举要•道卷》 湖北教育出版社，2002年9月版
3、刘新 主编 《中国法律思想史》 中国人民大学出版社 2000年3月版