关于印发中山市行政执法案卷评查办法的通知
广东省中山市人民政府办公室
关于印发中山市行政执法案卷评查办法的通知
中府办〔2008〕57号
火炬区管委会，各镇政府、区办事处，市属各单位：
《中山市行政执法案卷评查办法》业经市政府同意，现印发给你们，请贯彻执行。
中山市人民政府办公室
二○○八年五月二十六日
中山市行政执法案卷评查办法
第一条 为贯彻落实国务院《全面推进依法行政实施纲要》，规范行政执法行为，提高行政执法水平，建立行政机关行政执法案卷评查制度，根据有关法律、法规的规定，结合我市行政执法工作实际，制定本办法。
第二条 本市行政区域内具有行政执法权的市属行政机关、法律法规授权组织及依法受委托行使行政执法权的组织（以下统称行政执法主体）在行使行政处罚、行政许可、行政强制等行政执法权活动中所形成的行政执法案卷的评查工作，按本办法执行。
第三条 本办法所称的行政执法案卷评查，是指市人民政府通过对行政执法主体的行政执法案卷实施检查，对行政执法行为的合法性、合理性和行政执法文书的规范化等情况进行检查评价的活动。
本办法所称的行政执法案卷，是指行政执法主体在实施行政处罚、行政许可、行政强制等行政执法活动中所形成的有关记录、证据、材料、执法文书等依法需归档管理的案件材料。
第四条 市人民政府授权市法制局负责本市行政区域范围内市属行政执法主体行政执法案卷评查工作的组织、指导、实施和监督。
各行政执法主体负责本部门执法科室、下属执法机构行政执法案卷评查的组织、指导、实施和监督，具体工作由行政执法主体法制机构负责。
第五条 市法制局会同市监察局、依法治市领导小组办公室等单位组成行政执法案卷评查小组（以下简称评查小组），定期或不定期对各行政执法主体的行政执法案卷进行评查。
评查小组可邀请部分行政执法主体法制机构参与行政执法案卷评查工作，但应邀参与案卷评查的评查人员不得参与对本单位的案卷评查。
第六条 行政执法案卷评查工作坚持公正、公开、统一标准的原则，客观评价行政执法主体的行政执法行为。
第七条 行政执法案卷评查的主要内容：
（一）行政执法主体是否合法；
（二）行政执法适用的法律、法规、规章是否正确；
（三）行政执法事实是否清楚，证据是否充分，定性是否准确；
（四）行政执法程序是否合法，内部运作程序是否规范；
（五）作出的行政处罚、行政许可、行政强制决定是否合法、适当；
（六）行政执法主体是否按本部门制定的行政处罚裁量量化标准作出行政处罚决定；
（七）行政执法文书、案卷材料是否完整齐备，文书使用是否规范，卷宗制作归档是否符合标准。
第八条 行政执法案卷评查设基础分100分，凡不符合标准的，扣除相应分数。获96分以上的为优秀；85分以上95.5分以下为合格；84.5分以下为不合格，案卷评查的具体内容及评分标准见附件。
第九条 行政执法案卷评查原则上实行年度评查制。
行政执法案卷评查以查阅行政执法案卷为主，采取集中调阅案卷评查和现场抽查案卷评查形式进行，必要时可通过询问相关行政执法人员了解情况。被评查单位和相关人员应如实反映情况，提供有关资料。被评查单位范围可以是普查、重点抽查或随机抽查。
集中调阅案卷评查是指评查小组在每年4—5月份抽调行政执法主体上一年度的行政执法案卷统一进行全面检查评议。
现场抽查案卷评查是指评查小组在不特定期限内到行政执法单位当场抽调行政执法案卷的重点检查、评议。
评查小组可根据实际情况确定当年被评查单位的范围，以普查、重点抽查或随机抽查方式开展案卷评查工作。
第十条 集中调阅案卷评查按以下程序进行：
（一）由市法制局向被评查单位发出开展案卷评查工作的通知；
（二）被评查单位按通知要求将上一年度的行政处罚、行政许可、行政强制的案卷目录报评查小组(设在市法制局)；
（三）评查小组从案卷目录中随机抽取每类案卷5—10卷作为评查案卷，全年案件数不超5件的，按实际数量抽取；
（四）被评查单位将随机抽取的案卷送评查小组；
（五）评查小组对案卷进行审查评议；
（六）通报案卷评查结果。
第十一条 现场抽查案卷评查按以下程序进行：
（一）由市法制局向被评查单位发出开展案卷评查工作的通知；
（二）被评查单位按通知要求准备上一年度的行政处罚、行政许可、行政强制的案卷目录材料；
（三）评查小组到被评查单位,现场从案卷目录中随机抽取每类案卷5—10卷作为评查案卷，全年案件数不超5件的，按实际数量抽取；
（四）被评查单位调出被指定案卷备查；
（五）评查小组对案卷进行审查评议并出具书面评查结果；
（六）将评查结果函告被评查单位，或召开座谈会，由评查小组就案卷中存在问题提出整改意见；
（七）通报案卷评查结果。
第十二条 评查小组收到调阅行政执法案卷时，应当出具加盖印章的案卷回执。案卷回执应当载明案卷所属单位名称，调阅案卷名称、卷号、数量，交接人员签名，交接日期等。
评查期间，行政执法案卷应当由专人保管，不得损坏或遗失。
第十三条 行政执法案卷采取分别阅卷评查或者重复阅卷评查方式。
分别阅卷评查是指将被评查单位的行政执法案卷分配给各评查人员评查打分，所得分数经复核后即为被评查单位案卷评查得分。
重复阅卷评查是指每名评查人员将全部被评查的案卷分别审阅一遍，独自打分，各评查人员评分总和的平均数，即为被评查单位案卷评查得分。
第十四条 行政执法案卷评查人员应客观、公正地对所查案卷评分，扣分及扣分理由应作书面说明，评出案卷得分后应予签名。
第十五条 行政执法案卷实行一案一评，评查小组根据每个案卷的实际情况，进行书面综合评议，并评出优秀、合格、不合格等次的评查结果。
第十六条 评查小组应当在案卷评查结束后5个工作日内将评查结果书面函告被评查单位。评查结果函件应包括以下内容：案卷种类、案卷名称、评查结果以及案卷存在问题、整改意见等。被评查单位对评查结果有异议的，可以向评查小组提出复核。
被评查案卷有1卷不合格的，责成整改；2卷以上不合格的，列为当年重点督察单位。
同一被评查单位的案卷连续两年存在同样行政执法问题的，由市法制局发给《行政执法督察意见书》，对被评查单位存在的行政执法问题给予限期整改。被评查单位逾期仍未整改的，由市法制局提请市政府作出督察决定。
第十七条 被评查单位对评查小组提出的案卷存在问题，应认真进行整改。
第十八条 行政执法案卷评查工作结束后，应当及时将案卷退回被评查单位归档。
第十九条 市法制局应对案卷评查中发现的普遍存在问题进行归纳总结，并将开展行政执法案卷评查工作情况书面报告市政府后，予以通报。
优秀等级的被评查案卷达8卷以上的行政执法部门，由市政府给予通报表彰，但被评查案卷中有不合格卷的除外。
行政执法部门报送评查的全部案卷不超过8卷且全部优秀的，列入被表彰单位。
第二十条 行政执法案卷评查结果列为市直机关单位依法行政工作实绩考核的重要内容。
行政执法主体对本部门执法科室、下属执法机构开展的行政执法案卷评查结果纳入本部门行政执法案卷办案人员的年度考核。考核标准由各部门根据本部门行政执法责任制度制定，并报市法制局备案。
第二十一条 对行政执法案卷评查过程中发现的违法、违纪行为，按照有关规定由相关部门处理。
第二十二条 本办法自发布之日起施行。
附件：中山市行政执法案卷评查评分标准
附件：
中山市行政执法案卷评查评分标准
一、行政执法主体合法
（一）具备执法主体资格。属于依法具有行政执法职权的行政机关、法律法规授权组织或依法受委托执法的组织；
（二）属于本单位法定权限（如委托其他行政机关，需将依法委托的依据附上）；
（三）行政执法人员资格合法。
此项不设具体分数，凡不符合上述要求的，案卷即为不合格卷。
二、行政执法实体合法
（一）作出的行政处理，认定事实清楚、证据确凿、合法有效；
（二）适用法律、法规、规章准确；
（三）当事人适格，符合法定条件。
此项不设具体分数，凡不符合上述要求的，案卷即为不合格卷。
三、行政执法程序合法（量化考评）
行政处罚一般程序、行政处罚简易程序、行政许可、行政强制案卷基础分均为100分，对缺少项目基本要素之一或项目基本要素表述不清的，扣除项目分，将各项目扣分后的余分相加后为该案卷总得分。96分以上为优秀，85-95.5分为合格，84.5分以下为不合格。
（一）行政处罚一般程序案卷（100分）
1、立案：（共14分，每项2分）
（1）当事人基本情况；（2）案件来源；（3）案情记载；（4）立案依据；（5）承办人和承办机构的意见和签章；（6）行政机关负责人审批意见及签名；（7）立案时间。
2、调查取证（共25分）
（1）二名以上领有《行政执法证》的执法人员共同执法；（3分）
（2）检查或调查笔录；（7分）
（3）调查取证后保存证据；（8分）
（4）调查终结报告（或案件处理审批表）。（7分）
3、审查决定：（共42分）
（1）告知和申辩；（10分）
a.书面告知当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及依法享有的权利；(5分)
b.当事人陈述、申辩或放弃申辩的书面材料及其签章。(5分)
（2）听证程序（符合法定要求未经该程序的，不扣分）；（8分）
a.行政处罚属于《广东省行政处罚听证程序实施办法》第五条情形，依法组织听证；(4分)
b.组织听证符合《广东省行政处罚听证程序实施办法》有关规定。(4分)
（3）处罚审批程序（处罚审批表或案情综合报告）；（11分）
a.案情综合叙述；(1分)
b.正确适用行政处罚裁量量化标准及其说明；（5分）
c.案件承办人的处理意见及签名；(1分)
d.行政机关负责人的审批意见及签名；(2分)
e.对情节复杂或者重大违法行为给予较重行政处罚的，经行政机关负责人集体讨论决定(符合法定要求未经该程序的，不扣分)。(2分)
（4）行政处罚决定书应包括以下内容：（13分）
a.当事人的姓名或者名称、地址；(2分)
b.违反法律、法规或者规章的事实和证据；(2分)
c.行政处罚的种类和具体依据；(2分)
d.行政处罚的履行方式和期限；(2分)
e.不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（2分）
f.作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期；(2分)
g.作出行政处罚决定的行政机关的印章。（1分）
4、在规定期限内作出处罚决定和送达当事人；（5分）
5、行政处罚决定已执行，案件已结案；（2分）
6、文书制作规范，案卷归档符合标准。（12分,每项1.5分）
（1）一案一卷；（2）使用统一规范的卷皮；（3）卷内目录填写规范；（4）卷内材料排列有序； （5）卷内材料有页号；（6）装订整齐无金属物；（7）纸张无破损，大小规格统一；（8）卷内文字打印清晰，手写时应当使用钢笔或毛笔，材料使用铅笔或圆珠笔的，入卷前应予复印。
（二）当场行政处罚（简易程序）案卷（100分）
1、处罚决定书有预定的格式，编有号码；（9分）
2、当事人姓名或单位名称、地址（住址）；（7分）
3、违法行为的具体时间、地点；（7分）
4、违法行为的事项和证据；（7分）
5、警告或罚款全额内容；（7分）
6、行政处罚的具体依据；（7分）
7、行政处罚的履行方式和期限；（6分）
8、告知当事人如不服行政处罚决定，可以申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限；（7分）
9、作出行政处罚决定的行政机关的名称和盖章；（7分）
10、被处罚人的签名（拒绝签名的，应当注明）；（4分）
11、在当场实施处罚的执法人员的签名；（4分）
12、作出行政处罚决定的日期；（4分）
13、当场执行处罚的要有备注；（4分）
14、行政处罚已执行，案件已结案；（8分）
15、文书制作规范，案卷归档符合标准。（12分,每项1.5分）
（1）一案一卷；（2）使用统一规范的卷皮；（3）卷内目录填写规范；（4）卷内材料排列有序；（5）卷内材料有页号；（6）装订整齐无金属物；（7）纸张无破损，大小规格统一；（8）卷内文字打印清晰，手写时应当使用钢笔或毛笔，材料使用铅笔或圆珠笔的，入卷前应予复印。
（三）行政许可案卷（100分）
1、对符合法定条件的行政许可申请依法受理；（5分）
2、因申请材料不全或不符合法定形式的，依法一次性告知申请人需要补正的全部内容；（10分）
3、不受理行政许可申请，依法说明理由；（6分）
4、在规定期限内作出受理或不予受理决定；（6分）
5、行政许可依法由两个以上部门分别实施的，由一个部门受理后，各部门必须在规定的工作日内提出本部门意见，受理部门必须在规定的期限内答复申请人。（15分）
6、除当场作出许可决定外，对需要核实申请材料实质内容的，应当指派两名以上工作人员进行核查并制作现场勘验笔录；（6分）
7、涉及招标、拍卖、考试、考核、检验、检测、检疫等内容的行政许可事项，依法适用特别规定；（5分）
8、向申请人、利害关系人履行法定告知义务，依法应当举行听证的许可事项，向社会公告，按照法定程序举行听证；（10分）
9、按照法定项目和标准收费，并按规定使用统一票据；（10分）
10、对被许可人实施定期检验或注册等监督检查，并有监督检查记录的档案；（10分）
11、按规定时限办结，法律文书按照法定期限和方式送达；（5分）
12、文书制作规范，案卷归档符合标准。（12分，每项1.5分）
（1）一案一卷；（2）使用统一规范的卷皮；（3）卷内目录填写规范；（4）卷内材料排列有序； （5）卷内材料有页号；（6）装订整齐无金属物；（7）纸张无破损，大小规格统一；（8）卷内文字打印清晰，手写时应当使用钢笔或毛笔，材料使用铅笔或圆珠笔的，入卷前应予复印。
（四）行政强制案卷(100分)
1、行政主体对逾期未履行义务的行政相对人应履行告诫义务，并以书面形式依法定程序送达相对人；（20分）
2、经告诫仍不履行义务的，行政主体应依法作出行政强制决定书，并送达当事人；（30分,每项5分）
行政强制决定书应包括下列内容：
（1）被强制的行政相对人的身份事项；
（2）行政主体所要强制实施的行政行为的内容；
（3）行政主体强制实施的具体方法；
（4）申请法律救济的方式和期限；
（5）行政主体印章；
（6）作出决定的日期。
3、行政主体实施行政强制时，符合最低损害原则；（10分）
4、按规定需报上级行政部门或同级人民政府批准的，必须经批准后方能实施；（10分）
5、收取的费用合法，并有合法票据；（8分）
6、实施行政强制后，应在有关法律、法规、规章规定的期限内，作出解除强制措施或进一步处理的决定。（10分）
7、文书制作规范，案卷归档符合标准。（12分,每项1.5分）
（1）一案一卷；（2）使用统一规范的卷皮；（3）卷内目录填写规范；（4）卷内材料排列有序；（5）卷内材料有页号；（6）装订整齐无金属物；（7）纸张无破损，大小规格统一；（8）卷内文字打印清晰，手写时应当使用钢笔或毛笔，材料使用铅笔或圆珠笔的，入卷前应予复印。
“刑法存疑时有利于被告原则”质疑
张 兆 松
(宁波大学法学院 浙江宁波 315211)
内容提要： 有利于被告原则，是指在适用法律和认定案件事实存在模糊之处时，应作出有利于被告人的结论。该原则不是一项普遍适用的刑事司法原则，将该原则扩大适用至刑法领域是错误的。首先，它背离刑法的价值选择；第二，它不符合当代罪刑法定的精神蕴含；第三，它背离我国基本的刑事政策要求；第四，它不符合我国的刑法的规定，有悖刑事立法精神；第五，实践中执行这一原则弊多利少。在司法实践中，对于许许多多有疑难争议的刑法规范的理解，当存在两种以上的解释时，不能简单地选择有利于被告人的解释，而是应当根据刑事立法精神，寻求一个最恰当、合理的解释。
关健词：刑法 存疑 有利于被告 质疑
作者简介：张兆松，宁波大学法学院副教授，主要研究方向：刑事法学、司法制度。
随着罪刑法定和无罪推定原则在我国刑事法律中的确立，被告人的人权保障问题得到了普遍的关注和重视。这是我国刑事法治建设日臻完备，并具有现代刑事法治的基本特征。但近年在贯彻执行这一基本原则的过程中，却出现了一些偏差，其中扩大“存疑时有利于被告原则”的适用范围就是表现之一。在刑事诉讼中，为了贯彻无罪推定原则，我们实行“疑罪从无”，即被告人有罪无罪难以确定，按被告人无罪处理；被告人罪重罪轻难以确定，按被告人罪轻处理，以体现存疑时有利于被告，这是完全正确的。但有不少学者则将该原则扩大适用至刑法领域。如有的学者认为：“作为一条刑事司法原则，存疑有利于被告原则，是指在适用法律和认定案件事实存在模糊之处时，应作出有利于被告人的结论。详言之，即在一个具体的刑事诉讼中，当出现对法律理解不一致，或者案件事实的证明过程出现不确定的因素时，应作出有利于被告人的解释或有利于被告人的事实认定。”[1]有的认为，实体意义上的有利被告，就是讲的刑法本身存在疑问的时候，应该采取有利被告。有利被告作为规制刑事司法的一条原则具有国家责任根据、人权保障根据、立法精神根据、刑罚目的根据和刑事政策根据。[2] “存疑有利于被告”成为当今最为时髦的法律话语之一。正是在这种思想的影响下，不少学者认为，严格解释是刑法解释的基本原则，“当刑法规定出现歧义和模糊的时候，法官原则上应当按照有利于被告人的原则，作出狭义或者广义的理解”，即刑法解释只能作限制解释不能作扩张解释（除非是有利于被告人的扩张解释）。[3]刑法存疑时应作出有利于被告人的解释，不仅得到了许多学者的赞同，而且直接影响司法实践，不少案件在这一观点的指导下得到消解或者作无罪处理。
笔者认为，“存疑时有利于被告原则”不是一项普遍适用的刑事司法原则，将该原则不加区分地扩大适用到刑法领域是错误的。
一、它背离刑法的价值选择。现代法律价值的理想定位，应该是在工具价值和目的价值合一基础上的法律价值中立。法律价值中立是指法律不倾向于任何个人、集团、党派、阶级的价值好恶，而是忠实地表达社会所有主体的共同价值需求，是对矛盾着的主体需求以共存为原则所作的共同化的抽象。法律价值中立，亦即面对多元的冲突的价值主张和价值需求，法律公平地对待和处理这些价值主张和要求。[4]现代法律的价值定位之所以必须是中立的，这是由现代法律的本质特征所决定。现代法律作为社会主体需求的规范，是现代社会一种最普通、最基本、最高社会规则；现代法律作为政治社会与市民社会为了平衡矛盾、减少磨擦而订立“契约”，作为用以协调社会关系、平衡社会利益、社会价值和社会行为冲突的社会规则，是立法者以正义为界而对主体需求及其行为所定的宽容规则，是社会据以限制国家权力和国家据以管理社会的基本规则，也是以主体自觉自愿的法律意识确保、并以国家强制力为后盾通过义务的履行以实现权利的社会规范。总之，现代法律是反映社会正义的价值中立的社会规则。[5]“只有价值中立的法律，才能使人们对之予以信仰，才能形成真正强有力的权威—来自主体内心认同和行为自觉的权威。”[6]刑法是法益保护的最后盾牌，其价值定位应当是价值中立。刑法价值中立包括以下三方面的基本内容：一是公正和功利的有机和谐，而不是只强调其一而不顾其他；二是保护机能和保障机能的合理兼顾，而不是顾此失彼或者重此轻彼；三是工具主义和目的主义的理性统一，而不是只注重世俗实用的工具主义。[7]有的学者认为：“在中国刑法领域，不仅应当将个人自由作为与社会秩序并列的一个基本法律价值，而且应当采取个人自由优先于社会秩序的价值选择”，“现代刑法的首要任务是维护个人自由，如果不把个人自由放在首位，那么刑法的现代文明特点将大打折扣”。[8]笔者认为，这些观点难以成立。刑法作为社会关系的手段之一，首先应当考虑的是社会保护、社会防卫，即通过一定的禁止规范确保国家自身的存续及社会基本秩序的维护，否则刑法就失去其存在的合法性的基础。正因为如此，在当代刑法中，各国都把侵害国家利益、公共利益的犯罪置于各种犯罪之首，我国也不例外。我国将危害国家安全、公共安全和国家经济秩序方面的犯罪置于刑法分则的前列，并规定了大量的维护各种公共秩序的犯罪。刑法作为现代法律体系中的基本法律，其价值定位必然遵循并充分反映和体现现代法律价值定位的一般规律，即价值中立。刑法价值中立体现在刑法机能的认识上，就是要中立地兼顾好刑法的社会保护机能和人权保障机能的关系。社会保护机能和人权保障机能是一种相互制约、相互协调的对立统一关系。人是个体性与社会性的统一。秩序是自由的前提和基础，秩序本身包含着自由，真正、正当的自由也意味着秩序，因为社会自由必须以不妨害他人应有的利益为界限。刑法的目的是维持社会秩序，保障权利也是为了维护社会秩序，他们二者是一致的。正象日本刑法学家大谷实所说“处于二律背反关系的并不是维持社会秩序和保障人权，而是保护法益和保障人权，其二者处于重视保障人权的话，就会招致犯罪的增加，不能对法益进行保护，相反地，重视保护法益的话，就不能指望对人权进行保障的矛盾关系之中。重视保障人权而轻视保护法益，或者相反地轻视保障人权而强化法益保护，都会使国民对秩序失去信赖，招致难以维持社会秩序的结果。只有在协调二者发挥作用的时候，刑法才能充分发挥其维持社会秩序的机能。因此调和保护法益和保障人权之间的关系，以维护社会秩序就成了刑法学上的最重要的课题”。[9]法律的任务就是在尊重个人自由和维护社会秩序之间保持协调平衡。刑法既要通过其人权保障机能，成为公民自由大宪章，又要通过其社会保护机能成为社会的捍卫者。在当代社会，人权保障和社会保护都应当互相协调，从而在更大程度上实现刑法的社会机能。
二、它不符合当代罪刑法定的精神蕴含。从罪刑法定的历史沿革看，罪刑法定原则自其诞生至今，经历了由绝对的罪刑法定向相对的罪刑法定的历史嬗变。人类对法律解释经历了由严格运用解释权向自由运用解释权转变的历史。绝对的罪刑法定由刑事古典学派（旧派报应刑论）所提倡，它由二个基本的要求：一是刑法的法定化、成文化；二是条文规定的明确化，其派生的基本内容是：（1）绝对禁止类推适用；（2）排斥习惯法的适用；（3）绝对禁止不定期刑，实行绝对确定的法定刑；（4）禁止适用事后法。“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定人民的行为是否符合成文法律”。[10]在绝对罪刑法定时期，推崇严格规则主义，法官的角色是法律的机械执行者。“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为它们不是立法者”。[11] “严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉”。[12]历史经验和司法实践告诉我们，禁止法官解释法律以保证司法权不侵入立法权，这只是启蒙思想家们一厢情愿的虚幻的空想。19世纪后半期，随着主要资本主义国家由自由资本主义向垄断资本主义过渡，阶级矛盾日益尖锐，犯罪现象大幅增加，使资产阶级感到旧派报应刑论和绝对罪刑法定原则已不适应时代要求。在这种形势下刑事实证学派（新派教育刑论）应运而生。新派教育刑论用不定期刑、扩大解释、类推解释、缓刑、假释、保安处分等方法逐渐修正和改变了罪刑法定原则。在新派教育刑论和旧派报应刑论的论战过程中，由于政府的干预和一部分主张报应刑论的学者（如德国的宾丁）在观点上转向教育刑论，最终两大派别走向了调和折衷，从而使绝对罪刑法定主义被相对罪刑法定主义所取代。罪刑法定由绝对到相对的演进，从本质上反映出人们对社会秩序和个人自由、社会保护和人权保障关系认识上的变化和深化。刑事古典学派面对中世纪立法暴虐、司法专横、刑罚无节制扩张的的事实，秉承古典自然法理念，以个人价值为本位，将社会秩序与个人自由、社会保护与人权保障对立，在价值取向上强调刑法的人权保障机能，因而刑法的制度设计完全从保障个人自由出发。刑事实证学派以及现代的综合学派，接受了社会法学的思想，重视从社会环境认识研究犯罪原因，努力寻求个人自由和社会利益的均衡，人权保障与社会保护的协调，在对犯罪人的处遇上坚持社会责任说，追求刑法对社会保护机能，因而刑法的制度设计以社会保护为中心。当前许多国家虽然在立法上规定了罪刑法定，但实际上已不同程度地从绝对罪刑法定主义走向相对罪刑法定主义。从绝对罪刑法定主义走向相对罪刑法定主义的变化，主要是指从完全取消司法裁量到限制司法裁量；从完全否定类推到允许有限制的类推适用；从完全禁止事后法到从旧兼从轻。同时又增加了刑法的灵活性与适应性，以求得个人自由与社会秩序之间更好的平衡，实现刑法的社会保护与人权保障双重机能。在相对罪刑法定主义下法官自由裁量权的行使表现之一就是对法律进行解释。罪刑法定不是禁止司法解释，而是为司法解释提供了合理的空间。刑法解释只能作限制解释吗？1994年生效的《法国刑法典》第111－4条规定：“刑法应严格解释之”。但在法国是否意味着法官遇到疑问时，都必须做出有利被告人的解释呢？法国刑法学家指出：“在法律有‘疑问’的情况下，……法院并不能因此而免于适用法律，法院也无义务一定要采取‘最利于犯罪人的限制性解释’。如同在法律的规定不甚明确的情况下一样，法官应当首先借助于一般的解释方法，从中找到法律的真正意义，……法官也可以依据立法者追求的目的来确定某一法律条文的意义（称之为‘目的论方法’）。”[13] “刑法‘严格解释规则’并不强制刑事法官仅限于对立法者有规定的各种可能的情形适用刑法。只要所发生的情形属于法定形式范围之内，法官均可将立法者有规定的情形扩张至法律并无规定的情形。……法官始终可以依据立法者的思想与意图，以订正某一法律条文在事实上或语句上的错误。”[14]意大利刑法学帕多瓦尼指出“如何划分理所应当的‘扩张解释’和必须排除的不利于被告的‘类推’之间的界限，永远都是争论的焦点。司法实践的回答是倾向于将那些看来更象类推解释的做法视为合理的扩张解释。……在需要维护某种法益时，只要侵犯这种法益的行为与法律规定的行为实质上相似，都可能发生这种情况；但由于禁止类推，人们就尽力地把一切类推适用往扩张解释里塞。”[15]意大利经过60年代末、70年代初的大辩论，认为“不论对刑法的解释或是刑法制度的建立”，都“应以保护价值来超越形式主义的束缚”，不论对“法律所作的扩张解释或限制解释，都必须符合法律的目的，而不是相反”的目的论的解释论，“实质上已为人们所全盘接受”。[16]而在日本，刑法学者和法官一直主张应当在法律用语可能具有的含义内进行解释。但是，法官在处理一些具体案件时，为了保证案件处理的妥当性，也不得不超出法律用语的可能广义。[17]这些论述非常值得我们深思。难道我们还需要重蹈刑事古典学派的老路吗？
三、它背离我国基本的刑事政策要求。刑事政策是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目的而制定并实施的准则、策略、方针、计划以及具体措施的总称。自20世纪80年代以来，依法从重从快严厉打击刑事犯罪活动（简称“严打”）一直是党和国家打击犯罪的一项重要策略，事实上已经成为我国近20年余年来的一项基本刑事政策。近年不少学者对“严打”进行了比较系统的反思，提出“严打”中存在的问题及改进的建议，这是完全必要的。但也有的学者对“严打”给予过多的苛责，完全否定“严打”的合理性和必要性，有的认为，“严打”“自始是以法治精神的流失为代价的”，“所弥漫的是一种‘宽猛相济’式的人治原则，而不是‘一断于法’的法治原则”。[18]此说笔者不能苟同。“严打”的发动是有扎实的现实基础的，是党和国家针对社会转型犯罪剧增的现实，根据社会治安的具体情况和实际斗争的需要而制定的。事实证明，“严打”有力地打击了严重刑事犯罪，维护了社会稳定，为我国的改革开放和市场经济建设事业起到了保驾护航的作用。有的同志认为经过20多年的渐进式改革，社会治安最严重的阵痛期已经度过。[19]这种判断不符合实际。从人类社会的发展规律看，任何一个社会，在新旧体制转轨、工业化、城市化加快的背景下，都伴随着社会规范的松动，伦理道德的混乱和各种诱发、刺激犯罪因素的增多，使社会治安面临空前的压力。当前我国正处在社会转型、体制转轨的历史新阶段。随着改革发展的进一步深化，社会结构急剧变动，利益格局不断调整，各种长期积压的深层次矛盾和问题逐渐显现，社会矛盾处在一个相对活跃和高发期，已成为新时期影响社会政治稳定的主要因素。从现实情况看，社会矛盾的发展来越复杂，矛盾主体日益多元化，涉及到各行各业，方方面面，并且经济、政治、思想、文化等各领域矛盾相互交错。中共中央党校“2004－2005中国社会形势与预测”课题组，对部分地（厅）级及以上党政领导干部学员进行的问卷调查显示，在中高级干部心目中，2004年最为严重的三个问题依次是：“收入差距”、“社会治安”、“腐败”。结合前几年的调查，认为，“收入差距”、“社会治安”是较严重的人所占比例，出现了较大幅度的上升。[20]另该课题组对涉及“在今后一段时期，改革的顺利推进将取决于哪些重要因素”，问卷提供了10个封闭式选项和1个开放式选项（“其他”），根据限选三项，并依重要性排序的调查结果统计，在第一选择中，“保持社会稳定”高居榜首，58.9％的领导干部认为，这是今后一段时期顺利推进改革的第一位决定性因素。综合前几年的调查数据，1999－2002年，选择“保持社会稳定”为顺利推进改革的第一位决定性因素所占比例依次是46.7％、50.8％、54.9％、57.9％，呈现逐年上升趋势。[21]1983年，我国刑事案件立案数是61万起，1993年是161.7万起，2003年是439.6万，2004年达471.8万起，综合各种预测结果推断，2020年我国小康社会的刑事犯罪案件总量将达1200万起。[22]社会稳定，既是重大的社会问题，也是重大的政治问题；不仅关系人民群众安居乐业，而且关系国家的长治久安。十六大报告强调“坚持稳定压倒一切的方针，正确处理改革发展稳定的关系”。为了确保社会稳定，必须依法从重从快严厉打击刑事犯罪活动。刑事政策是刑事立法和刑事司法的灵魂，偏离我国基本刑事政策的刑事司法是不可取的。“从重从快”强调的是严厉打击，但决不是重刑主义。“严打”更准确地说是“依法从重从快”。贯彻从重从快原则，依法是前提。中央在部署严打整治斗争的时候，就明确指出：“要在法律规定的量刑幅度内从重，在法定期限内从快进行打击。”[23]要坚持和贯彻严打方针，就不能在刑事司法中实行所谓“刑法存疑时应作出有利于被告人的解释”。否则，“严打”只能是一句空话。
四、它不符合我国的刑法的规定，有悖刑事立法精神。刑法的安全价值与公平价值、人权保障与社会保护，究竟如何选择是我们必须正视的问题。在计划经济时代，工具性成为刑法的根本特征，刑法的功能被形象地称为“刀把子”。[24]因此刑事类推、重法溯及既往等与罪刑法定原则相冲突的刑法制度就有存在的合理的基础。随着市场经济体制的建立和发展，刑法功能得以重新定位，刑法的安全价值和人权保障功能得以承认和重视。但这是否意味着刑法的保障功能和安全价值已优位于社会保护功能和公平价值了呢？如有的学者认为：“罪刑法定主义是以限制刑罚权，防止司法擅断，保障个人自由为其价值内涵的，舍此价值内涵就根本谈不上罪刑法定主义”。[25]笔者认为，这一值得商榷。根据我国刑法第1条、第2条的规定，我国刑法的目的和主要任务是“惩罚犯罪，保护人民”。既然是主要任务，就应当作为贯彻基本原则的前提条件，即罪刑法定原则对刑事司法的规范是为了更好地实现这一任务。“在我国，原则的刚性应当服务于刑法的任务，脱离刑法的目的单纯追求与所谓‘明文’规定相符合、逐字逐句地套用法律条文的做法，并非我国刑法原则刚性的应有之意……。从这个意义上，罪刑法定原则的刚性不仅在于不得违反‘明文规定’适用法律，还在于不得有悖于刑法任务来适用法律。”［26］刑法的任务，一方面指导着罪刑法定原则的运用方法和目的，另一方面又界定了法律适用刚性化的范围，成为罪刑法定原则的重要内容。我国对罪刑法定原则的表述是颇具“中国特色”，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。这颇具特色的规定表明：中国刑法对于罪刑法定的表述含有积极和消极两方面的意义。其中积极意义体现在“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”的规定中，它强调的是刑法惩罚犯罪的积极扩张功能，强调必须严格按照刑法的规定惩罚犯罪，完成刑法保护社会的任务。其中消极意义体现在“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”的规定中，它表达了刑法限制国家刑罚权的价值和功能，体现了罪刑法定原则对国家刑罚权的消极限制功能。从我国现行刑法规定中根本不能满怀信心地得出结论：新刑法已把个人自由、人权保障功能放在首位。对于我国所要求的刑法功能而言，尽管需要强化刑法保障功能的力度，但是却不能改变刑法保护功能的优先的地位，在社会转轨时期，社会保护功能优先仍然是我们的理性选择。为了实现刑法的社会保护功能，在法律规定不明确或者只作出概括性规定的时候，应当允许司法机关根据具体案件事实对刑法条文作出宽泛的解释，只要这种解释与刑法的基本任务不相违背，都应当被认为是符合罪刑法定原则的。刑法存在的意义就在于打击犯罪，最大限度地保护人民的利益。为了最大限度地保护人民的利益，必要的刑罚还是要使用的。只是在这时候，考虑的不是慎用刑罚，而是适用刑罚的妥当性。即充分考虑是否值得对该行为予以刑罚处罚，而不是尽量不使用刑罚的问题。
五、实践中执行“刑法存疑有利于被告原则”弊多利少。第一，从解释理论看，如果对刑法规范只能作有利于被告人的限制解释，而不能作不利于被告人的扩张解释，那么在实践中将会得出十分荒谬的结论：（1）如果承认对不利于被告人的刑法规范只能作有利于被告人的限制解释，那么在适用刑法规范时，法官不能作自己的判断，而只能按照律师的辩护意见判决。（2）如果承认这个观点，就没有刑法解释存在的空间，刑法解释根本就没有存在的必要。因为任何需要解释的条文，都是法律的规定不清楚。如果只能作有利于被告人的限制解释，那么这些条文所规定的行为，都应该理解为法律没有明文规定为犯罪的行为。（3）从逻辑的角度讲，如果承认对刑法只能作有利于被告人的限制解释的观点，实际上就可能导致任何条文都不能适用的结果。［27］第二，执行“刑法存疑有利于被告原则”加剧司法腐败。目前各级司法机关普遍实行错案追究制，但在不少地方，将无罪判有罪的属于错案，而有罪判无罪的，则不属于错案(除非徇私枉法)。如果司法实务中承认“刑法存疑有利于被告原则”，那么，不捕、不诉、不判的比率必然上升，而且也不会有错案。因为从起诉、审判角度看，作为专业的刑事司法人员总能找到有利于被告的理由，何况还搏得“严格执法”的美名。而一旦批捕、起诉或作有罪认定后，最终被判无罪，则属错捕、错诉、错判，不仅面临“把关不严”的非议，而且还要承担错案责任甚至刑事追偿责任。权衡利弊，人们首先是选择不捕、不诉、不判。在目前司法人员素质不尽人意的情况下，容易为少数办案人员徇私枉法提供“借口”。在刑事司法实践中，一个优秀的刑事司法工作者在执行刑法时，绝不是简单地从法律的字面含义去机械地理解和执行，而应当从整个法律体系中去领会立法意图，把握条款精神。我国的《唐律》早就将“举轻以明重”作为法律适用的原则。这也应该成为当代刑事司法工作者理解罪刑法定的重要执法理念和思维方式，从而真正做到既能够坚持罪刑法定、维护法制，又能充分保护社会利益，满足广大民众的正义要求。
综上所述，笔者认为，罪刑法定原则中的“明文规定”不是明确规定。在司法实践中，对于许许多多有疑难争议的刑法规范的理解，当存在两种以上的解释时，不能简单地选择
有利于被告人的解释，而是应当根据刑事立法精神，寻求一个最恰当、合理的解释。
