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用虚假身份证骗取结婚登记的实体认定和诉讼程序

王礼仁


　　中国法院网2009年09月10日发表了广西壮族自治区罗城仫佬族自治县人民法院谭日照《用虚假身份证骗取结婚登记的法律性质及效力》一文（简称“谭文”），谭文以李志莲诉杨中华（身份不明）离婚案例作为例证，说明使用虚假姓名登记结婚的婚姻不能成立，并认为这种婚姻不能按照民事诉讼程序处理，应当按行政诉讼程序处理。我们认为，这种观点不符合现行法律规定，有待进一步商榷，以便正确司法。

一、使用虚假姓名登记结婚一般不影响婚姻的成立

　　谭文认为，使用虚假姓名登记结婚，其婚姻不能成立。我们认为，这种看法与现行法律不符，与客观情况不适应。根据我国有关法律和司法解释，使用虚假姓名登记结婚，只要不存在法定禁止结婚的情形，完成结婚的全部程序，一般不影响婚姻的成立和效力。

1、姓名并不等于身份

　　姓名是一个人的身份代号，特定的姓名代表特定身份的人。但姓名又不完全等同一个特定身份的人。身份是指个体成员交往中识别个体差异的标志和象征。一个特定身份的人并不完全由姓名来决定。一个特定身份的人要由他的外貌（五官、身材等）、血液、生产父母、出生年月日（或出生证明）、档案资料、姓名等多种要素构成，姓名并不是决定一个人身份的主要因素。事实上，一个特定身份的人，在出生时就决定了他的原始身份。之后即使变更自己的姓名或者假借他人的姓名，并不能改变自己的基本身份。因此，一个犯罪分子不论怎样改名换姓，甚至整容，都无法改变和否认他最原始的身份，公安机关仍然要依法对其抓捕打击。一个人假借他人的姓名结婚，况且结婚证上的照片也是本人的，其结婚行为仍然是由本人实施的，而不是由他人实施的。这种行为，只能对实施结婚的具体人产生法律效果，而不能对他人产生法律效果。这种情况，法院应当认定使用虚假姓名的人为婚姻当事人，可以认定真实身份的，在判决中确认当事人的真实身份。不能认定真实身份的，应当以婚姻登记的当事人为诉讼当事人。

2、处理婚姻案件，应当遵循 “事实在先原则”

　　婚姻有一个 “事实在先”的特点，无论法律承认与否，这种身份关系都已经客观存在。处理婚姻案件，应当遵循“事实在先原则”，注重婚姻事实，不能仅凭婚姻登记的姓名等形式确认婚姻成立与否和是否有效。既要考虑法律规定，又要考虑婚姻（身份）生活事实；既要考虑维护法律尊严，又要考虑适度保护当事人利益，稳定婚姻秩序。因而，各国立法在规定宣告婚姻无效或撤销婚姻时，都持十分谨慎态度。对于即使存在无效婚姻情形者，在某些特定条件下，也不按无效婚姻处理。如法国民法规定胁迫或错误婚姻无效。但法国民法典第181条规定，对于受胁迫或错误而结婚，“夫妻于完全取得自由或发现错误后继续同居满6个月时，无效之诉不予受理。” 同法第185条还规定，夫妻一方或双方虽未达必要的年龄，但“有下列情形之一时，不得再提出攻击：一、夫妻一方或双方到达必要年龄经过6个月时。二、未达此项年龄之妻，于6个月届满前怀孕时。” 瑞士民法关于无效婚姻的排除，也有类似的规定。如瑞士民法第131条规定：“对于有身份官员在产场而完成的婚姻，不得仅因其未遵守法定的结婚形式为理由，而宣告无效。” 我国立法也是如此，不仅对宣告无效婚姻的条件控制很严，而且还规定，对于禁止结婚情形消失后，不得再主张宣告婚姻无效。比如没有达到婚龄而结婚者，达到婚龄后就不得再主张婚姻无效；重婚者只要解除了前一婚姻关系后，对后一婚姻也不再宣告无效。从中我们可以看出，对于违反婚龄、重婚等如此严重的违法行为，就可以有条件承认婚姻有效。那么，对于使用假身份证结婚这种相对较轻的瑕疵行为，又怎么不能认可其婚姻效力呢？因而，一般来讲，只要结婚行为没有严重损害社会利益或公共利益，不要轻易否认。这样才符合婚姻的特点。从司法实践看，有的结婚时间长达几年、十几年，甚至几十年，如果仅仅因为一个登记姓名上的错误，就否认其婚姻的存在，显然是不合理的。同时，即使从法律上否认其婚姻的存在，但其客观存在的婚姻事实，包括有的已经生育子女，都是无法否认的。这些婚姻事实往往伴随着诸多法律效果，即承认不承认婚姻事实的存在或效力，直接涉及到一方能否以配偶身份继承财产或取得其他利益等。否认双方婚姻的存在或效力，往往会给一方带来严重不利。因此，比较之下，承认婚姻的存在或效力，更为有利。因而，对于不违反社会公益的自愿结婚，在程序上存在的瑕疵，采取救济性处理，比采取毁灭性处理，其社会效果更好。

3、完全以婚姻登记的姓名确定婚姻关系行不通

　　如果完全按照真实姓名认定婚姻的效力，对于婚姻登记姓名错误的婚姻也不好处理。如杨文喜与覃必英双方于1992年登记结婚，1993年生育一子女。2006杨文喜起诉离婚，但覃必英身份证上的姓名是“覃必英”，而结婚证姓名是“覃毕英”。“必”与“毕”一字之差，造成了杨文喜能否起诉与“覃必英”离婚之争。虽然从性质上看，这不属于使用虚假姓名登记结婚。但从形式上看，它与那些用假姓名结婚又没有两样，即结婚证上的姓名都不是自己的真实姓名。如果简单地以婚姻登记姓名确认婚姻是否成立或有效与无效，该婚姻也可以被确认不成立或无效。但这样认定显然不符合客观情况，也没有法律根据。这进一步说明，不能完全按照婚姻登记姓名的真伪来确定婚姻是否成立或有效与无效。否则，婚姻登记姓名错误，都会被认定婚姻不成立或无效。

4、民政部和最高人民法院对使用虚假姓名登记结婚的态度

　　2002年8月6日，民政部办公厅就安徽省民政厅关于婚姻当事人双方结婚登记后，一方不知去向，法院在受理另一方提起的离婚诉讼时调查发现，失踪一方办理结婚登记时提供的身份证明、户籍证明及婚姻状况证明均系伪照，另一方因此要求婚姻登记机关撤销登记，应如何处理的问题，印发了《关于撤销黄清江与叶芳结婚登记问题的答复》（民办函[2002]129号）。答复指出，“婚姻登记机关对当事人提供的证件、材料不具备真实性审查的条件和能力，《婚姻登记管理条例》第二十五条‘弄虚作假、骗取婚姻登记的’是指当事人不符合结婚登记的实质性要件，通过弄虚作假而骗取的登记。因此，对黄清江要求登记机关撤销婚姻登记的请求不予支持。最高人民法院已函复我部（法研[2002]81号），当事人可依法向人民法院提起离婚诉讼。向人民法院宣告死亡的，其婚姻关系按一方当事人死亡处理。” 这个案件与李志莲诉杨中华离婚案完全相同，处理此类案件，应当参照参照上诉答复精神办理，因为这个答复是根据最高人民法院给民政部的函复（法研[2002]81号）所作的答复。

5、否认使用虚假姓名登记的婚姻，弊端很多

　　对使用虚假姓名登记结婚，如果一律否认其婚姻成立，弊端很多。比如，一个合法婚姻的当事人登记结婚后，又以虚假身份与他人登记结婚。如果认为使用虚假姓名登记结婚，其婚姻不能成立，那么，后一个婚姻就不能成立。婚姻不成立当然不构成重婚。这岂不是要放纵婚姻违法犯罪？又如，如果妹妹以姐姐的身份登记结婚，姐姐后来又以自己的身份登记结婚，其姐姐岂不是又构成了重婚？并且要撤销后婚？因而，婚姻关系应当以婚姻的实际当事人为婚姻当事人。在前述第一种情况中，当事人使用虚假身份进行第二婚姻登记，并不影响婚姻的成立（但无效），其行为构成了重婚。在前述第二情况中，妹妹以姐姐的身份登记结婚，婚姻当事人仍然是其妹妹，而不是其姐姐，姐姐与妹妹配偶（即妹夫）的婚姻不成立或不存在。因而，姐姐的婚姻并不构成重婚，更不存在撤销问题。如果对姐姐的婚姻发生争执，姐姐可以诉请法院确认前一婚姻不成立或不存在。关于这类问题，我在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》一书中，有详细论述。在此不再赘述。
　　总之，以虚假身份登记结婚，只要完成全部婚姻登记程序，应当认定其婚姻成立，如果不存在无效婚姻情形，亦应当认定婚姻有效。

二、使用虚假姓名登记结婚的诉讼程序

　　对使用虚假姓名登记结婚，涉及到双方对婚姻是否成立发生纠纷的，应当运用婚姻成立与不成立之诉解决。对此，我在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》一书以及《人民司法》2009年第13期有详细论述，可参考。如果对婚姻成立没有争议，且不存在无效婚姻情形者，应当按离婚处理。

（一）需要澄清的几个问题
　　对使用虚假姓名登记结婚的诉讼问题，目前有一些错误认识，需要进一步澄清。
1、对一方身份不明的能否按民事案件处理
　　谭文认为，对一方身份不明的，不能按民事案件处理，应当按行政诉讼处理。其理由是在判决书上无法确定具体当事人，如果有子女抚养内容，判决由一个虚拟的人承担法律义务和责任无疑是荒谬的，更难以执行。这里有几个问题需要澄清。
　　（1）如何认定“有明确的被告”
　　根据民事诉讼法第一百零八条规定，只要 “有明确的被告”即可，并不要求被告身份准确、地址明确。因此，不能认定当事人真实身份，与“没有明确的被告”，是两回事。“有明确的被告”，而不能认定当事人真实身份，不影响法院对案件的受理和审理。
　　对使用虚假姓名登记结婚的诉讼案件，原告提供婚姻登记资料，经法院核实，婚姻登记的真实性没有问题者，法院应当认定使用虚假姓名的人为婚姻当事人。因而，婚姻案件一般都“有明确的被告”，至于被告的真实姓名或具体地址不明，只是被告身份的部分要素或情资不清，而不是没有明确的被告。原告诉讼的就是婚姻登记的另一方当事人，因而，应当认定有明确的被告。

（2）婚姻登记中身份不明的人不是“虚拟人”
　　谭文认为，身份不明的当事人是一个“虚拟人”的看法不正确。婚姻登记中身份不明的人，是一个现实生活中的真实人，不是“虚拟人”。只是这个人的部分身份资料尚不清楚而已。

（3）如果不能通过民事诉讼解决，也不能通过行政诉讼解决
　　谭文认为，对使用虚假姓名登记结婚的诉讼案件，不能通过民事诉讼解决，应当通过行政程序及行政诉讼程序予以解决。我们认为，这里有一个矛盾，民事诉讼不能确认当事人身份，而在行政诉讼中怎么就可以确定呢？如果民事诉讼不能确定是解除李志莲与谁的婚姻关系，行政诉讼又怎么能确认是撤销李志莲与谁的婚姻登记呢？
　　实际上，不能是行政诉讼，还是民事诉讼，抑或有婚姻登记机关直接处理，在身份不明的情况下，都只能将婚姻登记的当事人，作为诉讼当事人。 因而，既然可以按照行政诉讼处理，也就可以按照民事诉讼处理。
论驰名商标淡化与反淡化措施
——再谈我国驰名商标保护的立法完善


关键词: 驰名商标 淡化 商标侵权 立法完善
内容提要: 现行立法没有对驰名商标的淡化问题作出明确的规制，驰名商标的反淡化保护的法律规制也是滞后的。商标淡化的范围界定为驰名商标使得我国商标淡化立法的标准与国际标准保持了一致； 驰名商标反淡化实行绝对保护主义。驰名商标淡化从本质上说是一种建立在商标权扩展基础上的侵害商标权的行为。有关驰名商标保护的国际条约是反淡化保护的有力武器； 我国现有的一些法律、法规及司法解释也可成为驰名商标反淡化保护的依据； 强化驰名商标反淡化保护意识； 制定专门的《中华人民共和国驰名商标反淡化法》、进一步修正我国《商标法》、颁布《驰名商标保护条例》、修正《反不正当竞争法》，从立法上完善驰名商标反淡化保护措施。


我国《商标法》在第二次修正时新增了对驰名商标的特殊保护规定（《中华人民共和国商标法》第 13 条、第 14 条。），但《商标法》并没有对驰名商标的淡化问题作出明确的规制，对驰名商标的反淡化保护的法律规制现行立法也是滞后的，我国目前还没有制定一部《商标反淡化法》，而且中国商标法律法规至今没有明确使用“淡化”一词[1]。但驰名商标淡化行为的的确确是侵害了驰名商标所有权人的合法权益、消费者和与淡化行为人的同行业竞争者的合法权益，破坏了市场秩序，是市场运行法则所不允许的。可以说学术界对驰名商标淡化的研究热情还是很高的，但认真审视现有的研究成果，不难发现，学者们对驰名商标淡化与反淡化保护问题的研讨不仅尚留诸多空白，而且现有的成果之间还存在着一定的冲突，不尽人意之处还很多。有鉴于此，本文拟就商标淡化的范围界定、驰名商标淡化的构成要件及认定以及驰名商标反淡化措施等问题谈些看法，并就驰名商标反淡化的立法完善阐述了自己的见解，以期引起学界对驰名商标淡化与反淡化立法的进一步探讨。
一、驰名商标淡化： 陈旧而又常新的话题
( 一) 商标淡化——界定其范围为驰名商标是一种共同的立场选择
一些学者认为，商标淡化理论起源于德国 ODEL 案件的判决，并被 1894 年 5 月 12 日颁发的德国商标条例所肯定[2]。另有学者主张，“淡化理论最早由美国法学家斯科特于 1927 年提出，主要是为了保护驰名商标的显著性”[1]，目前绝大多数学者认为商标淡化理论中的“商标”是仅指驰名商标的，并且明确主张“商标淡化是针对驰名商标的特殊保护而言的”[3]，笔者也认为商标淡化是针对“驰名商标”淡化的，本文也正是基于“驰名商标”这一范围来阐述驰名商标淡化与反淡化措施的。所谓驰名商标的淡化是指“未经驰名商标所有人认可，在不相同、不类似的商品上使用与驰名商标相同或类似的商标”[4]，表现为减少、削弱某一驰名商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。
美国《1995 年联邦商标反淡化法》中所称的“淡化”，是指“对驰名商标区别商品或服务的能力的削弱，不论有无混淆、误认或不正当竞争的可能性”[5]。之所以规制驰名商标的淡化而舍弃对普通商标淡化的法律规制，主要是因为普通商标的影响力和显著性较小，其覆盖面有限[6]。实际上，舍弃对普通商标淡化的法律规制，是与立法者的法律成本心理有着更为紧密的联系的。从法律经济学的角度讲，“生产、制定和实施法律也需要成本投入”[7]，因此，如果对普通商标淡化进行法律规制，除了要投入大量的立法成本外，关键是该项制度一旦确立其实施成本太高! 数量众多的普通商标的“量”决定了被淡化机率的提升，从而也决定了淡化纠纷机率的提升及解决纠纷成本支出的增大。另外，从经济学的角度，普通商标所内含的价值是有限的。而且，如果将普通商标淡化也纳入商标侵权之列，则不仅会给其他社会主体增加更重的义务，而且还会增加实施法律的成本。认定淡化行为以驰名商标为限，既能有效地保护商标权人的权利，也没有过分地限制他人选用标识的自由，是正确解决权利冲突的平衡点。我国《商标法》将驰名商标区分为已注册与未注册的商标，而给予不同的法律保护。反淡化保护只是针对已经注册的驰名商标的，而对于未在中国注册的驰名商标只禁止在相同或者类似商品上注册和使用。这体现了我国《商标法》重在保护注册商标的原则。
从国际公约和绝大多数国家的商标淡化立法看，将其范围界定在驰名商标之内，是一种共同的立场选择。我国的市场经济还有许多不完善的地方，在此情况下，尊重并借鉴他国关于商标淡化的立法经验，界定商标淡化的范围为驰名商标就使得我国商标淡化立法的标准与国际标准保持了一致。
( 二) 《巴黎公约》与 TRIPs 协议对驰名商标保护所采取的两种不同的保护模式及驰名商标反淡化的绝对保护主义
国际上对驰名商标保护通常采取两种不同的保护模式，一种是相对保护主义，一种是绝对保护主义。《巴黎公约》对驰名商标的保护采取的是相对保护主义，即禁止他人将与驰名商标相同或近似的商标在与商标所有权人相同或近似的行业中注册或使用，至于在非类似商品上使用相同或近似的商标则是被允许的； 而《与贸易有关的知识产权协定》( 以下简称 TRIPs 协议) 对驰名商标的保护采取是绝对保护主义，即禁止他人在任何行业，包括在与驰名商标商品不相同或不相类似的行业中进行注册和使用与驰名商标相同或近似的商标。对于驰名商标反淡化保护现在大多数国家采取绝对保护主义。
随着商品社会的日益发展，一个“驰名”的商标会被越来越多地运用到不同种类的商品上，而这些商品之间在类别和属性上也许根本不同，从而发生了商标与商品类别联系的相对弱化和商标与商品生产者的相对分离。如果不对驰名商标进行跨类别保护，即使商品类别和属性不同，公众仍会在新商品和驰名商标权人之间建立某种联系，从而引起消费者的误认。因此，相对保护主义已不能切实保护公众和驰名商标所有权人的利益，为了更好地保护驰名商标，许多国家对驰名商标实行了绝对保护主义，即禁止在任何商品上使用与驰名商标相同或近似的商标。
TRIPs 协议第 16 条第 3 款规定： “巴黎公约( 1967) 第 6 条之二应比照适用于与已注册商标的商品或服务不相类似的商品或服务，只要在那些不类似商品或服务上使用的商标可能暗示该商品或服务与该注册商标所有人之间存在联系，并且此种使用可能会损害该注册商标所有人的利益”[1]，此规定明确了对驰名商标的保护扩大到了非类似商品或服务上，对驰名商标实行绝对保护主义提供了法律依据。驰名商标反淡化保护现在许多国家都实行了绝对保护主义。
我国《商标法》第13 条第2 款规定： “就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”（《中华人民共和国商标法》第 13 条第 2 款。）。这说明已经注册的驰名商标，其保护范围是跨类别的。其保护范围辐射到“不相同或者不相类似”的商品上[8]，我国的法律规定与 TRIPs 协议是相一致的，虽然对驰名商标反淡化保护没有作出明确法律规定，但是显然我国对驰名商标的保护采取的是绝对保护主义。
二、驰名商标淡化的构成要件及认定
驰名商标的淡化行为理论界有不同的认识，有人认为是一种不当得利行为，有人从与驰名商标淡化行为人有相同业务的其他经营者角度出发，认为驰名商标淡化是一种不正当竞争行为，更多的人认为驰名商标淡化的行为实际上是一种商标侵权行为，笔者同意后一种观点，驰名商标淡化从本质上说是一种建立在商标权扩展基础上的侵害商标权的侵权行为。对驰名商标淡化进行法律规制，将驰名商标淡化纳入商标侵权行为，对驰名商标权人来讲，其商标权内容因此而扩大，从而可以获得更多的法律利益； 而对于非商标权人，则新增了一项法律义务，他们不能将他人的驰名商标用于非同类的商品或服务上，否则就有可能构成侵权。传统意义上的商标侵权行为，是未经商标权人的许可，侵犯商标专用权保护范围的行为的总称[9]。一般情况是将其商标用于同类商品上为典型的表现形式，而商标淡化理论则认为，将他人的商标用于不同类的商品之上，同样也会给商标权人造成损害。传统的商标侵权行为的构成要件为： 侵权行为的过错性、侵权行为的违法性、存在损害后果、损害事实与违法行为的因果性[10]。驰名商标淡化应当具备以下四个构成要件： 第一，行为人有未经授权使用驰名商标的行为； 第二，行为人为商业目的使用驰名商标( 违法性) ； 第三，对驰名商标及商标所有人可能或已经造成的损害( 存在损害后果) ； 第四，商标淡化行为人主观上是否有过错( 过错性) 。对于前三个构成要件几乎所有的学者都达成了共识，但是，对于判定淡化时是否应考虑行为人的心理状态，即是否应以行为人主观上存在过错为商标淡化的构成要件方面，不同的学者有着不同的意见，有人认为“认定淡化时不考虑行为人的心理状态”[3]，也有人认为“淡化行为人须存在主观过错”[11]。对行为人主观上是否存在“过错”必须是驰名商标淡化的构成要件，笔者认为应进行理性的探析。如果立法上不明确商标淡化构成的要件，则不仅意味着无原则地扩充了法官的自由裁量权，而且更会造成司法评判的冲突，对立法和司法将产生不良影响。笔者认为，在判定商标淡化构成要件时，不用去考虑行为人的主观心理状态，也就是说不应以行为人主观上存在过错为商标淡化的构成要件。
驰名商标自身的显著性及其承载的巨大商业价值，凝结着商标权人巨大的劳动，也体现着商标所有权人的人格，同时还能激励商标权人维护凝结在驰名商标中的商业信誉。而驰名商标淡化效应的产生就是因为非权利人借助驰名商标在公众心目中的良好形象，将驰名商标用在非竞争商品上，从而逐渐削弱或降低了该驰名商标所具有的信誉。商标标记越是具有显著特点或者唯一性，它在公众心目中的印象就越深。而消费经验也能证明，当某一商标达至驰名程度时，人们感知商标的同时，往往会同时感知这一驰名商标所联系的商品或服务。在人们的感知世界中，特定的驰名商标与特定的商品或服务之间，存在着一种必然的关系。当人们提及“BENZ( 奔驰) ”商标时，人们的脑海之中会马上出现“轿车”的商品形象，提及“COCA-COLA( 可口可乐) ”商标时就会想到世界上销量第一的软“饮料”； 同样的我国的“HERO( 英雄) ”商标与“金笔”、“海尔 HAIER”商标与“电器”、“莲花”商标与“味精”、“宇通”商标与“客车”之间，也都存在着一种感知上无法分割的联系。而驰名商标淡化行为所冲击的，正是这种无法分割的联系。当他人将“海尔 HAIER”商标用于兽药或饮料等商品之上时，无形中就会冲淡人们感知世界中“海尔 HAIER”与“电器”之间的联系； 当他人将“莲花”商标用于防腐剂或饲料等商品之上时，所引起的感知后果，不仅会冲淡了“莲花”与“味精”之间的联系，而且还会扭曲原有的驰名商标形象……尽管这些都是将他人的驰名商标用于不同类别的商品或服务之上，但其造成的严重后果的确是破坏了特定商标与特定商品之间感知上的联系，而且这是不以行为人的主观意志为转移的。无论行为人是否应当预见以及是否希望、放任这种损害后果的发生，只要实施了上列行为，其损害后果是必然出现的，且这种损害事实与行为人实施的违法行为之间存在着因果关系。也就说在判定驰名商标淡化构成要件时，实际上是不用去考察行为人的主观心理状态的。一些在理论研究中坚持“淡化行为人须存在主观过错”观点的学者，实际上也不得不承认“在特殊情况下，无过错也要承担责任”[12]。因此，在判定驰名商标淡化构成要件时不去考虑行为人的主观心理状态是明智的选择。
在认定驰名商标是否被淡化时并不考虑行为人的主观心理状态是否有过错，而主要是考虑商标淡化的表现形式，是否的确淡化了驰名商标。在实际生活中，将他人的驰名商标用于不相同或不相类似的商品或者服务上以及作其他使用的另类使用的情形很多，而这种使用就使得驰名商标不管是行为人愿意还是不愿意，实际上淡化了驰名商标。最常见的主要有以下几种： 第一，将与他人驰名商标相同或相似的商标使用在不相同或不相类似的商品或服务上，例如，他人将电脑“苹果”商标作为自己生产的农药的商标，将“宇通”商标用作凉席的商标； 第二，将他人驰名商标作为商号使用，例如将“海尔”商标用作自己企业的商号； 第三，将他人驰名商标在广告中不正当使用； 第四，将他人的驰名商标淡化成商品或服务的通用名称使用[2]，例如，众所周知的吉普( Jeep) 、氟利昂( Freon) 、阿司匹林( Aspirin) 等原来都是国外的注册商标，由于使用、管理、保护不当，就成了同类产品的通用名称，它作为商标所具有的显著性、识别性就不复存在了； 第五，将他人的驰名商标用作网络域名不当使用，例如将驰名商标“海尔 HAIER”抢注为自己的域名( www． HAIER． com) ； 第六，将他人驰名商标作为商品包装、装潢使用等等。所有这些淡化驰名商标的表现形式，无疑都冲击了人们对驰名商标与特定商品或服务之间的感知性联系，都会使驰名商标作为识别标志的作用“淡化”，并使驰名商标所有人的商标信誉受到损害（笔者在之前的论文中就认为： 对于驰名商标的特殊保护，还适用“反淡化原则”，我国未有“反淡化”的相应规定。“反淡化”这一原则认定无疑使我国对驰名商标的保护又上了一个新台阶。参见任燕： 《论因特网上驰名商标的特殊保护——兼谈我国驰名商标保护的立法完善》，《河北法学》2010 年第 10 期，第 145 －150 页。）[13]。
三、驰名商标反淡化措施
( 一) 有关驰名商标保护的国际条约、公约是反淡化保护的有力武器
1985 年 3 月，中国加入《巴黎公约》，有了保护“Well-known Mark”( 驰名商标) 的国际义务； 1995年 1 月世界贸易组织( WTO) 建立，《与贸易有关的知识产权协定》生效，保护“Well-known Mark”成为世界贸易组织成员共同的义务[1]。TRIPs 协议明确规定了对驰名商标的保护扩大到了非类似商品或服务上，对驰名商标反淡化实行绝对保护主义。我国作为成员国，国际条约的相关规定可以在我国国内直接适用，而成为反淡化保护的有力武器之一。我国可以依据有关国际公约、条约的规定，对驰名商标进行反淡化的保护。
( 二) 我国现有的一些法律、法规及司法解释也可成为驰名商标反淡化保护的依据
我国关于商标淡化的立法始于 1996 年 8 月 14 日由国家工商行政管理局发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》。2001 年 10 月九届全国人大常委会对我国《商标法》进行修订时，也就商标淡化问题进行了一些规制。这些规定，对于切实保护驰名商标权利人的利益，有着积极的意义。2001 年我国《商标法》修订后增加了相关条款，明确了对驰名商标实行特殊保护的法律规定，虽然没有驰名商标反淡化保护的明确规定，但是其明确了对已注册的驰名商标进行跨类别的保护，即就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿、翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，作出了“不予注册并不能使用”的明确法律规定； 同时还明确规定了“反向假冒”是一种商标侵权行为，填补了以前我国立法上的空白； 我国《反不正当竞争法》第 5 条第 2项规定“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”是不正当竞争行为，虽然没有明确指出“淡化”两字，但是内容确实是反“淡化”的。该条款以“知名”取代了“驰名”，扩大了反淡化的保护范围，且反淡化对象不仅仅限于商标，而且还包括商品的名称、包装、装潢等。除了相关的法律规定外，有关的司法解释对驰名商标的反淡化也作出了规定，最高人民法院发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 1 条第 1 项规定： 他人将与驰名商标或相似的文字作为该企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认时，属于侵犯商标专用权的行为； 该条第2项同时又规定： 复制、模仿或者翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，也属于《商标法》第 52 条第5 项规定的侵犯商标专用权的行为。以上这些相关的法律、法规及司法解释均可以成为我国驰名商标反淡化保护的依据。
( 三) 强化驰名商标反淡化保护意识
我国现阶段实行的是市场经济，各市场主体为了将有限的资源配置到最能产生最大经济效益的环节上，总是想尽办法赢得市场。因此，要让各市场主体明确驰名商标在我国市场经济中的重要地位，认识驰名商标所蕴含的巨大商业价值，一方面作为驰名商标权利人应自觉加大驰名商标保护的力度，另一方面侵权行为人要明白淡化他人的驰名商标所承担的巨大责任，同时消费者及其他市场主体都应加强驰名商标反淡化保护意识。因此，各市场主体的自觉行为才是驰名商标反淡化保护最普遍与经常的方式。强化驰名商标的反淡化保护意识，加强市场行为者的维权意识、公平竞争意识尤其是驰名商标特殊保护意识，才是解决驰名商标淡化问题的根本所在。
( 四) 驰名商标反淡化的立法完善
认真审视现行法律、法规之规定，我们不难发现，其间还存在有诸多需要修补和完善的地方。我国目前还没有一部专门的《驰名商标反淡化法》，使我国的驰名商标反淡化保护无法可依； 我国现行的《商标法》也仅用了 2 个条款规定了驰名商标的特殊保护，且对驰名商标反淡化的保护还没有以法律的形式明确作出规定，我国的《反不正当竞争法》也没有对驰名商标反淡化保护作出明确的法律规定，至今我国还没有颁布统一的《驰名商标保护条例》。因此，应进一步完善驰名商标反淡化的立法。
1． 制定专门的《中华人民共和国驰名商标反淡化法》，切实保护驰名商标，防止驰名商标被淡化。为了防止驰名商标淡化降低驰名商标在社会公众心目中独特商标的显著性，保护驰名商标权人的合法权益，保护与淡化行为人的同行业竞争者的合法权益，以及广大消费者的合法权益，我国应在今后的立法中制定一部统一的《驰名商标反淡化法》，作为经济法律中的一个重要组成部分，为驰名商标的特殊保护增加一部新的特别法，提供一部全国统一有效的驰名商标反淡化保护的法律依据。在立法技术上，除了设置“总则”外，还应设立相应的“章”“节”有效地对驰名商标淡化的行为给予反淡化的保护，在此，需要说明的是，在立法时就驰名商标淡化的法律后果的承担上，应当增加“损害赔偿”的责任形式，使驰名商标淡化的法律后果包含一定的“补偿”性，并且将“补偿”的数额明确规定在 100 万 －1000 万这个幅度之内； 此外还应当增加“罚款”的责任形式，使驰名商标淡化的法律后果包含一定的“惩罚”性，并且将“罚款”的数额规定在不低于 1000 万这个幅度之内。驰名商标淡化的法律后果既包含一定的“补偿”性，又包含一定的“惩罚”性，这样就在一定程度上遏制了驰名商标淡化侵权行为的发生。之所以将“补偿”数额、“罚款”数额规定在 100 万以上，这是因为，当侵权人所获利益高于违法成本时，侵权人的心理往往是会倾向于高的利益而不会是低的违法成本，尽管侵权人对该违法成本的支出也不情愿，但侵权人为了获得相对于高的利益，往往会愿意支出低的违法成本的，因此要将违法成本规定得相对要高一些，要高于侵权人所获利益，但对于驰名商标来讲，其无形价值往往高达数亿元，所以暂将“补偿”数额、“罚款”数额规定在 100 万以上也不是一个理想的补偿额和惩罚额，笔者相信随着市场经济的不断发展及人们对驰名商标保护意识的加强，这一数额必将还会不断地提高，当然，“补偿”和“罚款”都不是目的，目的是通过此种补偿性和惩罚性的措施，使驰名商标淡化的侵权行为降到最低以至于没有侵权行为的发生。在立法技术处理上，考虑到驰名商标淡化侵权行为与其他商标侵权行为都属于侵权行为，因此，可以直接修改完善现行商标法第 53 条和第 56 条以及商标法实施条例第 52 条的规定，作为统一的《驰名商标反淡化法》关于驰名商标淡化侵权行为所引起的法律后果。
2． 进一步修正我国《商标法》，在商标法中增加“对驰名商标反淡化特别保护”的规定。在第三次修订我国《商标法》时，应在“总则”中增加“国家对驰名商标实施特别保护”的具体规定，增加相应条款明确对驰名商标反淡化的保护措施。对驰名商标的淡化形式可用列举的方式作出明确规定，如不得将驰名商标用作企业名称、商品名称以及网络域名、营业招牌等行为，通过立法明确淡化的含义、淡化的种类、责任的承担方式等。在设计立法技术方案时，应将驰名商标淡化的法律后果告知社会，明确规定驰名商标淡化是一种商标侵权行为，以此设置法律条文： “未经驰名商标注册人许可，将与其驰名商标相同或者近似的文字、图形等可视类标志用作企业名称、商品特有的名称、包装、装潢以及网络域名、营业招牌等行为的，属于该法第 52 条规定的侵犯注册商标专用权的行为”，通过修正我国《商标法》，使驰名商标得到高于普通商标的特殊保护，使驰名商标反淡化特殊保护有法可依。
3． 颁布《驰名商标保护条例》，对驰名商标反淡化的特殊保护作出明确规定。国务院应根据修订后的我国《商标法》颁布《驰名商标保护条例》，进一步明确淡化的性质、淡化侵权的界定及其表现形式、构成要件、赔偿额的计算标准、责令停止不法行为、诉前证据保全、禁止使用、收缴并销毁其商标标识、撤销等具体的承担责任的方式以及惩罚和补偿的条款等； 通过立法规定联合商标和防御商标制度、调整反淡化诉讼中的举证责任及证明范围、对驰名商标反淡化的法律保护延伸至网络领域、扩大反淡化保护的范围等，以条例作为具体对驰名商标反淡化进行特别保护的又一准则。
4． 修正我国《反不正当竞争法》，进一步保护驰名商标，对驰名商标反淡化的特殊保护作出“兜底”性规定。对上述法律、法规不能完全规制的驰名商标淡化行为，可以适用《反不正当竞争法》来保护驰名商标免于被淡化。从立法技术角度考虑，可修订我国《反不正当竞争法》，使“驰名商标反淡化保护”纳入其中成为一项独立制度，可直接增加一个条款： “禁止使用驰名商标于不同商品或服务上以利用驰名商标之信誉冲淡其显著性”，或者对其他另类使用驰名商标淡化行为作出明确的规定，对其他法律、法规没有涉及到的可能对驰名商标造成淡化的侵权行为作一个“兜底”性的规定，进而全面对驰名商标进行特殊保护，防止驰名商标被淡化。



注释:
[1]安青虎． 驰名商标和中国的驰名商标保护制度[M]． 北京： 商务印书馆，2008． 566，566，566，485 －486．
[2]李玉香． 著名商标保护的屏障——商标“反谈化”理论的探索[J]． 武汉大学学报•哲学社会科学版，1999，( 5) ：99，98 －101．
[3]蒋怡． 谈商标淡化的认定[J]． 人民司法，1999，( 10) ．
[4]房芳． 驰名商标淡化及其对策[J]． 法学，1996，( 9) ．
[5]陈静梅． 美国《1995 年联邦商标淡化法案》之介绍与评论[EB/OL]． http： / / www． cnkl． net． 2004-06-20．
[6]蒋怡． 商标淡化案例分析[J]． 中华商标，1999，( 5) ．
[7]周林彬． 法律经济学论纲[M]． 北京： 北京大学出版社，1998． 318．
[8]吴汉东． 商标战略管理诉讼[M]． 北京： 法律出版社，2008． 235 －236．
[9]王锋． 知识产权法学[M]． 郑州： 郑州大学出版社，2010． 311．
[10]陈永平． 知识产权法学[M]． 北京： 中国民主法制出版社、中国致公出版社，2001． 128