受贿罪若干疑难问题的处理
作者：冯明超
对于受贿罪，尽管最高人民法院和最高人民检察院曾先后发布了一系列司法解释和其他规范理文件。这些文件对有关刑法规范所作的诠释，大大增强了刑法的操作性，消除了刑事司法实务中不少分歧。但不可能涵盖案件的全部问题。笔者结合自已在全国部分高级人民法院代理的重大经济犯罪案件中，审理中出现的疑难争议进行探讨，以期有助于司法实务。
一、关于“利用职务的便利”的认定
刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。
在间接受贿罪中，必须要“利用本人职权或地位形成的便利条件”，对其他国家工作人员的职务能产生一定的制约作用，利用这种制约作用(横向制约)而通过第三人为请托人谋取利益。司法实践中，对于纯粹利用血缘关系、亲友关系、同事关系为请托人谋利而从中收受财物的，不能以(间接)受贿论。
应当注意的是:(1)、利用职务之便，可分为积极利用和消极利用两种形式。如公安机关的工作人员明知他人有组织卖淫行为，本应进行查处，但因收受该人贿赂而不履行职责，为他人谋取非法利益，属典型消极利用职务之便。
(2)、“利用职务上的便利”是否包括利用将来的职务便利？对此，学者的观点是肯定的。所谓利用将来的职务便利，是指行为人利用现在尚未担任但即将担任的职务上的便利。在这种情况下，行为人用以权钱交易的“权”，在行为人收受贿赂时还不是现实的职权，与一般情况下的受贿在形式上有所不同，但是，在这种情况下，行贿者已经将贿赂送出，受贿人也已经将贿赂收受，而且答应将来担任职务时为请托人牟利，请托人与受贿人之间已经存在“权钱交易”的不法行为。因此，利用将来的职务便利与利用现在的职务便利并没有本质区别。
(3)、离退休国家工作人员，是否构成受贿罪
对于这个问题无论在理论界还是实务界分歧很大。争论的焦点是离退休人员是否属于“国家工作人员”的范畴？这些人所利用的是否为职务上的便利？笔者的观点是：首先，离退休的国家工作人员既然已经离休、退休，就不应该将这些人再认为是国家工作人员。其次，离退休人员在离退休后，因不是国家工作人员，手中已无职权可言，谈不上利用职务上的便利的问题。因此，离退休国家工作人员，不构成受贿罪。如是国家工作人员在职期间为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受财物的，属事后受贿，只要达到犯罪标准的，应以受贿罪定罪处罚。
二、 “为他人谋取利益”的认定
（一）、 如何理解“为他人谋取利益”
刑法学界存在着“客观要件说”与“主观要件说”之对立。前者认为，为他人谋取利益是指受贿人为行贿人谋取某种非法或合法的利益，这是行贿人与受贿之间的一个交换条件。后者则认为，为他人谋取利益只是行贿人与受贿人之间货币与权力互相交换达成的默契。就行贿人来说，是对受贿人的一种要求；就受贿人来说，是对行贿人的一种许诺。因此，为他人谋取利益只是受贿人的一种心理态度，属于主观要件的范畴。对此如何理解？笔者认为，为他人谋取利益刑法是从客观行为加以规定的，应当理解为受贿罪的客观要件。
(二)、在司法实践中如何认定为他人谋取利益？为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收入受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收入受其财物的，视为承诺为他人谋划取利益(见案例1)。
从“利益” 的实现来看，包括意图或承诺为他人谋取利益，正在为他人谋取利益，尚未谋取利益，以及己为他人谋取利益。谋取的利益可以是合法的利益，也可以是非法的利益；既可以是全部利益，也可以是部分利益。因此，为他人谋取利益为客观要件的受贿罪中，只要行为人有为他人谋取利益的承诺就足够了，也足以构成受贿罪既遂。对客观上根本无法实现的“利益”，能否认定为受贿罪呢？因为利益是否实现不是受贿罪的构成要件，不影响该罪的成立，应当认定为受贿罪。
如果行为人仅仅被动接受他人的财物，而未有证据证明具有“为他人谋取利益”要件的存在，按照刑法规定的罪行法定原则，就不应当对行为人以受贿罪论处。
三、以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定
国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：（１）有无正当、合理的借款事由；（２）款项的去向；（３）双方平时关系如何、有无经济往来；（４）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（５）借款后是否有归还的意思表示及行为；（６）是否有归还的能力；（７）未归还的原因；等等。
四、涉及股票受贿案件的认定
在办理涉及股票的受贿案件时，应当注意：（１）国家工作人员利用职务上的便利，索取或非法收受股票，没有支付股本金，为他人谋取利益，构成受贿罪的，其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算。（２）行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿罪论处。（３）股票己上市且己升值，行为人仅支付股本金，其“购买”股票时的实际价格与股本金的差价部分应认定为受贿。
五、关于受贿罪的共同犯罪
共同受贿犯罪应当根据刑法关于共同犯罪的规定认定，非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和行为。国家工作人员如近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益，对国家人员应认定为受贿罪；其近亲属以受贿罪共犯共论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。
国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人，构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。
在司法实践中，受贿罪的共同犯罪一般是“家庭型”的。家属家属代收受贿赂，或者将行贿人引见给国家工作人员，并积极要求、鼓励国家工作人员实施受贿行为，应按受贿罪共犯论处。
有学者认为，引见行为属于介绍贿赂，情节严重的，可以介绍贿赂罪论处。笔者认为，国家工作人员与其亲属具有密切的关系，属于利益共同体，亲属引见行为并非简单的第三人介绍，引见行为又决定着贿赂行为能否实现，因而不应认定为介绍贿赂。
有的家属在案发后转移、隐藏贿赂款物的行为，对此应当根据不同情况予以认定。事先通谋，在受贿犯罪实现后，保存、转移、隐藏贿赂款物的，应按受贿罪的共同犯罪处罚；对事先没有通谋，也没有参与受贿犯罪，而是在事后窝藏、转移受贿款物的，应以窝藏、转移赃物罪定罪处罚。
六、共同贪污中各共犯人犯罪数额的认定
刑法第383条根据情节轻重对贪污罪规定了不同的法定刑，其中个人贪污数额是重要的情节，直接涉及到量刑的轻重。在共同贪污案件中，贪污罪的犯罪数额存在分配问题，只有准确计算共同贪污罪中各共犯人的犯罪数额，才能准确对各共犯人适用刑罚。
在刑法理论上，确定各共犯人贪污数额有: 分赃数额说、参与数额说、犯罪总额说、分担数额说和综合数额说等不同主张。其中影响最大的是分赃数额说和犯罪总额说。
分赃数额说主张，各共犯人只对自已实际分得的赃款赃物数额承担刑事责任。持这种观点的理由是: 如果要每个罪犯都以共同犯罪数额作为量刑的基础，那就是不加区别地要每个罪犯都承担其他共犯的罪责，这不符合罪责自负原则。
犯罪总额说主张，以共同犯罪的总额确定各共犯人的刑事责任。在决定对各共犯人处罚时，应根据各共犯所起的作用，责任的大小和认罪态度的好坏加以区别对待。
我国刑法又是如何规定的呢？1979年刑法没有对贪污罪共同犯罪的处罚原则作规定。1985年《解答》采取了分赃数额说。1988年全国人大常委会《惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定了对贪污集团向首要分子和情节严重的共同犯罪中的主犯采取犯罪总额说，即按总额处罚。
97年刑法第26条和第27条对共同犯罪作了明确规定，笔者认为应按下列方法确定共同受贿案件中各共犯人 “个人受贿数额”，分别适用刑法第383条第1款各项所规定的法定幅度进行量刑。
A/ 对受贿集团的首要分子，应按受贿集团预谋策划的以及所得的全部赃物总额计算，当然对于受贿集团中个别成员独立于犯罪集团意志之外而实施的个人受贿行为，应排除在有要分子负责的总额之外。
B/ 对受贿集团的一般主犯和一般共同受贿犯罪案件中的主犯，照刑法第26条第4款之规定，按其所参与的或者组织指挥的全部受贿行为所涉及的犯罪总额认定。
C/ 对共犯中的从犯，按其所参与受贿行为所涉及的犯罪数额认定。
在量刑时还要考虑各共犯人分赃数额大小，做到罪责刑相适应。
七、关于缓刑适用的问题
依照有关规定，对于受贿在一万元以下的，能主动坦白，积极退赃，确有悔改表现的，可适用缓刑；对于受贿在一万元以上的，有自首或立功表现的并退赃的，可适用缓刑；对于犯受贿罪，依照刑法有关规定，经减轻处罚后判处三年以下有期徒刑的，一般不适用缓刑。
八、将受贿财物用于本单位合法开支的问题
有的被告人将受贿赃款用于单位开支，如用于给职工发奖金、加班费、车旅费，集体娱乐消费等。这部分款项是否应当从其个人受贿的金额中予以扣除。笔者认为：首先，只要被告人的行为符合受贿罪的构成要件，就构成受贿罪。至于被告人在受贿后将款用于干什么，实际上是被告人对赃款的处分，被告人既可以自已挥霍，亦可以转送他人，或给职工发奖金、加班费、车旅费，集体娱乐消费等，甚至可能将财物捐献希望工程。但是，无论行为人如何处分财物，都不能改变受贿犯罪行为已经完成，不影响受贿犯罪的认定。因此，在认定行为人受贿数额时不应扣除用于公务开支的赃款。其次，正确区分获取合法报酬与受贿的界限。所谓合法报酬是指在法律、政策和组织纪律允许的范围内，或利用业余、休息时间，用自己的科技和劳动能力，为他人临时进行某项工作或提供咨询服务，而获取的合理劳动报酬，则应属于个人的合法收入，而不能认为是犯罪。对于国家工作人员没有利用职务上的便利为他人推销产品、购买物品、联系业务，而事后以酬谢费名义索取、收受财物的，也不宜以受贿罪论处。对于其中违反党政机关工作人员严禁经商规定，或者违反有关工作制度和纪律的，则应由其所在单位处理。如果单位对采购、推销人员规定给予提成费和奖金不合适的，则属于滥发奖金、补贴，更不宜作犯罪处理。
九、 关于“510廉政帐户” 的问题
为了贯彻党中央反腐倡廉的精神，有些地方纪检监察设立了“510廉政帐户”，让收受贿赂的国家工作人员将受贿存入该帐户，其出发点是好的。反对者认为设立“510廉政帐户” 的本身就与我国反腐倡廉的宗旨相悖，助长了腐败。笔者认为，设立廉政帐户的相关规定属行政法规的范畴，将受贿款交入廉政帐户，只限于是否受党纪政纪处分的问题。而对收受贿赂是否构成犯罪，应按《刑法》的规定。因此，只要收受贿赂构成受贿罪的，既使将款交入廉政帐户，应按受贿罪既遂处理，在量刑时应按退赃，从轻或减轻处理。
案例1、张XX，男，41岁，某县政府副县长。王XX送给张XX5万元，并说，张县长，谢谢了，以后还请多关照。李XX到张家送钱一包5万元，并说，张县长，以前我女儿婚时你送过礼，现在你装房子，我表示一下，以后有事还请多关照。但张交代，王李二人送钱的目的是想让其今后在建设工程方面多关照，而事实上其并未关照过此二人。成都市中院认为，王李二人分别送钱时请张多关照，送钱的意图是明显的，即想在项目承建上得到张的照顾。被告张XX在供述中承认其明白二人送钱的这一意图，但仍收取了这10万元现金，是以收钱的行为向送钱人承诺，要为送钱人谋取利益，虽未实际给王张二人谋取利益，可在量刑时酌情考虑，但不影响犯罪构成。收受的10万元钱已退还。一审判处10年有期徒刑。
张不服上诉至四川省高级人民法院，省高院认为，被告人张XX身为国家工作人员，明知他人要求在建设工程方面给予关照而送钱，仍利用职务之便收受财物，是承说为他人谋取利益，是一种钱权交易。至于张XX将收受的部分钱用于单位垫付款和给部分人发奖金、加班费，是张XX对受贿款所作出的处分，不影响对受贿数额的认定。张XX收受贿赂10万元，正是刑法第三百八十三条第一项规定的犯罪数额底线。张XX有自首情节，没有给行贿人谋取实际利益，并已在案发后退清全部赃款首悔罪表现。在此情况下，依照刑法第三百八十三条第一项规定的最低刑罚对张XX判刑，仍显过重。根据本案情节，对张XX可减轻处罚。原判认定事实和定罪正确，审判程序合法，但量刑不当，改判为有期徒刑六年。
案例2、孙爱勤，男，47岁，江苏省镇江市城建综合开发领导小组办公室副主任。一审判处孙爱勤犯商业受贿罪。不服上诉，二审认为，孙爱勤在刘以江托其帮忙介绍并发单位，介绍并引见刘以江与一集体所有制的公司工作人员朱锦顺、周伟二人相识，使成他们之间的联合开发后，孙爱勤收受了刘以江所送的现金，并分别转送朱周二人。孙爱勤事先没有与朱周二人共谋收取刘以江的好处，也没有与刘以江共谋送给朱周二人现金，因此，其主观上既不具有与他人共同受贿的故意，也不具有与他人共同行贿的故意。客观上，孙爱勤只是在行贿人与受贿人之间实施了引见、沟通、撮合的行为，是介绍贿赂。但由于行为发生在1993年，依当时的刑法不构成犯罪。
关于时效的问题。孙爱勤1994年6月犯介绍赌赂罪，至2001年6月21日被拘留，期间未对其采取任何张制措施，也设有重新犯罪。根据1979年刑法，介绍贿赂罪的五年追诉期限已过，依法不能再追定其刑事责任。但其违法所得，应当依法追缴。
关于证券营业部审批工作有关问题的通知
中国证券监督管理委员会
关于证券营业部审批工作有关问题的通知
中国证券监督管理委员会
各证券监管办公室、证券监管特派员办事处，上海、深圳证券交易所：
为加强证券营业部的管理，规范证券营业部的设立、转让和变更工作，促进证券市场健康、稳定发展，根据有关行政法规和政策，现就当前证券营业部审批工作的有关问题通知如下：
一、在部分地区适当新设证券营业部
（一）各省、自治区、直辖市和计划单列市辖区内平均每家证券营业部上一年度日均交易额超过500万元的（内蒙古、宁夏、甘肃、青海、新疆、西藏、云南、广西和贵州可予放宽），根据需要，可适当新设证券营业部。
辖区内全年股票和基金二级市场交易总额
日均交易额＝－－－－－－－－－－－－－－－－－－
全年交易天数×辖区内证券营业部数量
（二）全国范围内，地级市所在地没有证券营业部的，可新设一家证券营业部。
（三）上海和深圳市原则上不再新设证券营业部。
二、省级以上（含省级）证券公司上一年度平均每家证券营业部日均交易额超过500万元的，可申请新设证券营业部。
符合申请新设证券营业部条件的证券公司，可向中国证监会提出申请，同时抄送拟设证券营业部所在地的证监会监管机构。
有下列情况之一的证券公司，不得申请新设证券营业部：
（一）对个人负债总额超过公司注册资本金20％；
（二）对机构逾期债务总额超过公司注册资本金50％；
（三）挪用客户保证金超过公司注册资本金10％；
（四）拨付所属分公司和证券营业部的证券营运资金总额超过公司注册资本金40％；
（五）近三年连续亏损；
（六）股权关系尚未理顺；
（七）尚未按有关法规和文件精神完成脱钩工作；
（八）近二年有重大违法、违规经营行为；
（九）有擅自设立证券营业部或其他非法网点行为；
（十）设在地级市所在地的证券公司。
三、信托投资公司在贯彻《中央党政机关金融类企业脱钩的总体处理意见和具体实施方案》（中办发〔1999〕1号）和《国务院办公厅转发中国人民银行整顿信托投资公司方案的通知》（国办发〔1999〕12号）实施分业过程中单独或几家联合组建具有法人资格的证券公司，
须符合20家以上（含20家）证券营业部的条件（其中内蒙古、宁夏、甘肃、青海、新疆、西藏、云南、广西和贵州的信托投资公司可从实际出发适当放宽），并在组建之前全部归还挪用的客户保证金。
不能单独或联合组建证券公司的信托投资公司，可通过变现、抵债或折股的方式向证券公司转让所属证券营业部，但须遵循以下原则：
（一）信托投资公司通过证券营业部以各种形式吸收的个人、单位的资金以及其它负债，必须在转让前全部清退；信托投资公司挪用的客户保证金在证券营业部转让前必须全部归位。
（二）受让方应是规模较大、经营规范、业绩较好的省级以上（含省级）证券公司。
（三）信托投资公司向证券公司转让证券营业部的，应事先征得中国人民银行同意，经证券营业部和证券公司所在地的证监会监管机构初审后，报中国证监会审批。
四、商业银行、城市合作银行、保险公司、企业财务公司、租赁公司、典当行及融资中心（金融市场）所属的证券营业部尚未办理转让审批手续的，原则上应由证券公司收购，但在1998年6月30日前签订合同转让给信托投资公司的除外。转让最后期限为1999年6月30日，
对逾期未完成转让的证券营业部，在落实债权债务、就近向别的证券营业部妥善转移客户后，予以关闭。
五、证券营业部的转让价格应以具有证券相关业务资格的会计师事务所评估的净资产价值为基础，经双方协商，可加上转让前一年的经纪业务利润，但最高加价不得超过人民币500万元。没有经纪业务利润的不得加价。
证券营业部的转让，原则上以协议转让为主。
六、证券营业部可在所在省、自治区、直辖市和计划单列市的范围内迁址。迁出的证券营业部原址附近应有其他证券营业部，并可妥善安置原有客户。证券营业部的迁址应经所在地的证监会监管机构初审同意后，报中国证监会审批。目前，暂不允许证券营业部跨省迁址。
七、证券公司之间可采取证券营业部异地互换的方式调整其所属证券营业部的地区分布。互换方式为以一换一。申请互换证券营业部的证券公司应是规模较大、经营规范、业绩较好的省级（含省级）以上的证券公司。证券公司申请办理证券营业部异地互换，应经两家拟互换的证券营业
部所在地的证监会监管机构初审同意后，报中国证监会审批。
八、期货交易所改组为证券经纪公司的、财政证券机构规范为证券经纪公司的，不得新设证券营业部，但可以以收购、兼并、合并的方式与规模较小的证券公司重组，也可以收购信托投资公司所属的证券营业部。
符合条件的证券交易中心可改组为证券营业部。
九、证券营业部是证券经营机构全资附属的非法人机构，不得以合资、合作方式设立；不得以承包、租赁方式经营；不得再下设营业性场所；不得拆借资金、给客户透支或从事证券自营与承销业务。
十、新设立的证券营业部，应持中国证监会的批准文件到证券交易所申请交易席位；已转让的证券营业部，应持中国证监会的批准文件到证券交易所办理交易席位变更和法人统一结算手续。
以上意见，供受理审批业务时掌握。
1999年3月16日
