浅议证据契约理论基础
（作者：许建添，华东政法学院）
证据契约[1]，由“证据”和“契约”二字组成，看起来既熟悉又陌生，熟悉是因为我们对证据和契约早已司空见惯，而对证据契约则比较新鲜陌生。然而，在大陆法系的德国、日本、意大利等国家，关于证据契约的研究由来已久并有不少立法采纳了证据契约制度，如意大利。我国台湾地区的学者在这方面的研究虽稍落后于德日等国，但成果不菲。相比之下，我国大陆学者的在这方面的专门研究却比较罕见，有的也是在讨论诉讼契约时论述一点点。[2]研究虽未成气候，但前辈们的相关见解皆具启发性，值得重视。本文即对证据契约的理论基础作些浅显讨论，以抛砖引玉。
一、证据契约的理论基础
笔者认为，证据契约即为平等的当事人之间就诉讼中的事实确定方法的旨在产生诉讼法上效果的合意，包括在事实不能证明时的责任承担的合意，即包含举证责任契约。证据契约具有契约最本质的特征：首先，证据契约的订立人是平等的诉讼主体，在诉讼中双方当事人的诉讼地位平等。其次，订立证据契约是出于自愿，当事人有选择缔结或不缔结证据契约的自由。再次，当事人之间达成证据契约时往往出于理性和功利的考虑。最后，却是最重要的一点，就是证据契约是当事人之间意思一致的合意。但是，证据契约也不完全等同于私法上的契约，最明显的区别体现在私法契约的内容完全是实体性民事权利义务关系的变动；而证据契约的内容大多是民事主体对其所享有的程序性权利的自由处分和对程序性义务的自愿负担，这种处分和负担行为可能会对各民事主体之间实体性民事权利义务关系产生间接的影响。另一重要区别即在于证据契约产生的效果不同于私法上契约产生的效果，前者旨在产生诉讼法上效果，后者产生私法上效果。
证据契约并非乌托邦，而有其理论基础：
（一）法理基础
契约的本质即合意，其得以存在的理论根基在于当事人的“意思自治”。证据契约作为“证据”和“契约”结合生成的词语，本身体现了私法精神对证据法的深远影响，同时也蕴涵了解决民事纠纷的程序法独特的价值，而证据法的“两栖性”亦为证据契约的存在提供了更广阔的空间。
1.私法精神在民事诉讼领域的扩张。私权的救济有赖于民事诉讼权利的行使，当事人将发生的纠纷诉诸法院，目的在于通过民事诉讼解决其纠纷，保护其合法权益。此时，纠纷的解决过程可以被看作是由民事诉讼法与民事实体法共同作用的“场”，因为一方面民事诉讼要依照民事诉讼程序法进行，另一方面法官必须依照民事实体法作出判决，缺少任何一面都会使民事诉讼陷入停滞。“民事诉讼从国家对公民来说，这是公法关系，但是，从民事诉讼所要解决的纠纷的内容来看，显然民事诉讼又具有私法性质的关系”。［3］因此，私法上的“意思自治”原则必然会延伸到带有私法性质的民事诉讼法领域。当事人作为实体法的权利主体，既然可以在实体法领域处分自己的实体权利，同样可以在民事诉讼领域自由处分自己的权利。这一自由体现在证据法上，则应尽可能地树立尊重合意的观点，法官在对案件事实进行自由心证时，应当尊重当事人对证据处理和选择的合意，当事人有权就证据事项达成证据契约。可见，证据契约一定程度上体现了私法自治精神向民诉讼领域的延伸。
2.程序主体性原则之体现。近代以来，程序主体性原则已为各国所公认。毫无疑问，当事人是其实体权利的主体。当事人将纠纷交由法院解决，形成“三角”结构，法官代表国家权力作为中立的第三方介入纠纷，但这并未改变当事人的主体地位。相反，实体上的主体地位转化成程序上的主体地位，当事人的主体地位在程序上应当得到充分尊重。依据程序主体性原理，在涉及当事人等利害关系人的利益、地位、责任或权利义务的审判程序中，应从程序上保障其有参与程序以影响裁判形成的程序主体权；而且，在裁判作成以前应保障其有能够适时、适式地提出资料、陈述意见或者进行辩论的机会；在未被赋予此项机会之情况下所收集的事实及证据，不得直接成为法院裁判的基础。[4]那么在程序设计上就应当充分考虑程序利用者??人的自主性、自觉性与选择性，赋予当事人广泛而充分的程序性权利，保证程序主体有充分地参与程序的机会。当事人作为一个自主的理性人，有权利也有能力在程序上作出选择，以满足其程序主体性之要求。而证据契约正好符合这一要求，契约的根源之一即选择，“没有选择，即使有了劳动的专业化和交换，对最简单的契约也没有意义。如果从契约的概念中去掉了选择，那么，世界上最好的契约当事人就不是人类，而是群居的昆虫，特别是蚂蚁了。”[5]当事人通过达成证据契约行使选择权参与程序，使其程序主体性得以充分体现。
3. 证据法的“两栖性”为证据契约的存在提供了空间。不可否认，民事证据法由于涵括了法院调取证据、采信证据等一系列具有职权色彩的内容，因而在一定程度上具有公法性质。但事实上，民事证据法中关于当事人举证、质证、证据披露，自认等许多规则本身即带有强烈的私法色彩，并且，随着诉讼证据制度设计上当事人主义模式与职权主义模式的融合，当事人主义模式渐为人们所接受，使得这种“私法化”必将更为明显，因而以私法的理念和原则来约束当事人之间的证据法律关系亦为必要。此外，民事证据法虽被大多数人界定为程序法，但其中关于举证责任分配等许多内容不完全是程序法问题，而往往是在实体法即民法中作出规定，况且，民事证据并不完全用于诉讼和审判，它同时也用于指导和规范民事行为，确认和证明民事法律关系的产生、变更和消灭，保护民事权利和避免民事纠纷。我国亦有部分学者提出可将民事证据置于民法典中来规定。[6]因此，证据法的内容不全为公法，总有那么一部分公益色彩不那么浓厚的“任意规定”。当事人通过证据契约处分自己的“私”权利，即使违反了“任意规定”，如果对方当事人并不提出异议，就没有必要视为无效，因为这反而有利于诉讼程序的稳定与经济。
（二）诉讼模式基础
在民事诉讼领域，向来存在职权主义诉讼民当事人主义诉讼模式之争，由于两种模式之间的某些差异带有根本性，这就使得某些具体诉讼制度的存在与适用实际上成为诉讼模式选择的结果。证据契约也不例外，其制度的生存依赖于诉讼模式基础，那就是当事人主义诉讼模式。所谓当事人主义诉讼模式，一是指民事诉讼程序的启动、继续依赖于当事人，法院或法官不能主动依职权启动和推进民事诉讼程序，二是法院或法官裁判所依赖的证据资料只能依赖于当事人，法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外主动收集证据。而当事人主义的核心和基调是辩论主义原则和处分原则。依照大陆法系的民事诉讼理论，辩论主义是指认定案件事实的有关诉讼资料只能由当事人提出，否则不能作为法院裁判的根据，即“当事者以什么样的事实作为请求的根据，又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不存在，都属于当事人意思自治领域”。[7]而处分原则作为当事人主义的另一重要表现，包括：一是诉讼只能根据当事人的申请开始；二是当事人决定审理对象的内容和范围；三是诉讼可以基于当事人意思而终结。其中，“当事人对作为裁判基础的案件事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。当事人对诉讼资料的处分表现在：当事人没有在特定阶段和场合（辩论过程中）提出来的案件事实，裁判者不能作为判案的依据”。[8]这说明，在对诉讼资料的处分上，处分原则与辩论主义原则不谋而合。
当事人主义诉讼模式集中体现了民事诉讼领域的意思自治；而证据契约作为反映私法自治精神的具体形式，也是意思自治原则在民事诉讼领域的体现。因而，当事人主义诉讼模式必然肯定证据契约这一民事行为方式。由此可以得出结论，证据契约与当事人主义诉讼模式存在制度上的契合，而当事人主义诉讼模式也正是证据契约制度得以建立和发展的诉讼模式基础。在职权主义诉讼模式下，法院有全面调查取证的权力，可以在辩论程序之外寻求定案的依据，辩论主义和处分原则对法院没有约束力，因此在职权主义诉讼模式下讨论证据契约既缺乏法理依据，也没有实际意义。
无论是英美法系还是大陆法系，都是当事人主义的诉讼模式。[9]这为证据契约制度在两大法系的发展奠定了制度基础，但证据契约的提法只存在于大陆法系，英美法系尽管在司法实践中存在当事人间的证据“合意”，却不使用证据契约这一提法。
甘肃省肃南裕固族自治县草原管理条例
甘肃省人大常委会
甘肃省肃南裕固族自治县草原管理条例
甘肃省人大常委会
（1995年2月24日甘肃省肃南裕固族自治县第十三届人民代表大会第三次会议通过 1995年12月15日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第十八次会议批准）
第一条 为了加强肃南裕固族自治县（以下简称自治县）草原的保护、管理、建设和合理利用，改善生态环境，维护草原所有者和使用者的合法权益，促进畜牧业经济的发展，依据《中华人民共和国草原法》、《甘肃省实施草原法细则》和《肃南裕固族自治县自治条例》的规定，结合
自治县的实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于自治县行政区域内的所有草原，包括天然草原、草山、草坡、人工草地以及经自治县人民政府批准的土地利用总体规划确定的宜牧地。
第三条 加强草原的管理、保护、建设和合理利用，是自治县、乡人民政府的重要职责，保护草原是各级国家机关、企事业单位和每个公民应尽的义务。
第四条 自治县人民政府畜牧部门主管辖区内的草原管理工作，乡、民族乡草原管理委员会，具体负责本乡的草原管理工作。
第五条 自治县草原监理所、草原工作站受畜牧主管部门领导，负责自治县草原行政执法、监督和草原技术推广工作。
第六条 自治县草原监理所行使下列职权：
（一）贯彻执行草原法律、法规，监督检查草原的管理、保护、建设和利用；
（二）受自治县人民政府或草原管理部门委托，办理草原征用、使用等审批事项，发放《草原使用证》和涉及草原方面的其它证件；
（三）负责草原登记，核查草原载畜量；
（四）协同有关部门依法处理破坏草原及草原设施的案件和违法行为；
（五）会同区、乡、村办理草原的临时调剂；
（六）检查并做好草原防火工作；
（七）征收草原补偿费、草原养护费和其他费用及各种破坏草原的罚没款；
（八）办理奖惩事宜；
（九）办理上级草原管理部门交办的事项。
第七条 自治县草原工作站行使下列职权：
（一）贯彻执行国家有关草原法律、法规及草原建设的方针、政策和规定；
（二）进行科学试验、示范、推广草原先进科学技术；
（三）帮助并指导牧民培育、建设草原和开展饲料生产；
（四）开展草原病、虫、鼠及毒害测报和防治工作；
（五）进行牧草、种子的检疫、检验工作；
（六）测报、核定并监督草原载畜量；
（七）办理上级主管部门交办的事项。
第八条 自治县行政区域内草原属于全民所有，法律规定属于集体所有的草原除外。
第九条 全民所有制单位使用的草原、集体所有制单位长期固定使用的全民所有的草原，集体所有的草原，由自治县人民政府登记造册，核发证件，确认所有权和使用权。
第十条 自治县人民政府对行政区域内的所有草原，根据各地的实际情况，采取户、联户和村民小组等各种形式，承包给单位或个人使用，从事畜牧业生产，承包经营权长期不变。草原的所有权、使用权、承包经营权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。
使用草原的单位和个人，有管理、保护、建设和合理利用草原的权利和义务。
承包经营的草原，实行谁承包、谁管理、谁建设、谁受益；经发包方同意，允许有偿转让。
第十一条 因自然灾害等特殊情况，需要临时调剂草原时，按照自愿互利的原则，由区、乡、村调剂解决。
第十二条 自治县对辖区内的草原实行有偿使用制度，做到管、用、建相结合，责、权、利相统一。合理确定载畜量，以草定畜，草畜平衡，禁止乱放，超载放牧，凡超载部分必须限期自行处理。凡使用草原的单位或个人都要按承包使用的草原面积，依照有关规定，交纳草原有偿使用
费，有偿使用的办法由自治县人民政府制定。
第十三条 草原的所有权和使用权发生争议时，有关各方应本着互谅互让、有利于民族团结和发展生产的原则协商解决；协商不成的，按下列原则解决：
（一）户与户之间的争议，由村委会调处；
（二）村与村之间的争议，由乡政府调处；
（三）乡与乡之间或乡与县属单位之间的争议，由自治县人民政府调处。
在草原权属争议解决以前，争议双方必须撤出有争议的地区，任何一方不得以任何借口挑起事端，激化矛盾，不得破坏争议地段的草原及其建筑设施，不得拆除移动草原上固有的边界标记。
第十四条 在调解、裁决草原权属争议时，应按下列原则进行处理：
（一）户与户之间的草原界线以承包合同确定的界线为准；
（二）区、乡、村之间的界线以行政区划界线为准；
（三）厂（场）矿与集体经济组织之间的界线，以正式批准建厂（场）矿时的界线为准；
（四）经自治县人民政府重新规划或裁决的，以重新规划裁决的正式文件为准。
第十五条 草原承包经营者享有下列权利：
（一）依法使用草原，从事畜牧业生产经营；
（二）对生产成果和经济利益自主支配；
（三）接受国家资助，按规定建设草原；
（四）在承包经营权受到侵犯时，请求处理及要求赔偿损失；
（五）草原承包使用权可以依法转让或继承。
第十六条 草原承包经营者履行下列义务：
（一）全面履行承包合同，接受国家指导，服从自治县、区、乡、村草原建设统一规划，依法纳税；
（二）对草原进行投资、建设和保护；
（三）以草定畜，合理利用；
（四）接受草原管理部门的监督；
（五）保护草原建设设施和公共设施；
（六）依照承包合同和国家规定交纳草原有偿使用费、集体提留费。
第十七条 拥有草原所有权和使用权的单位或个人，根据草原植被现状，制定利用和建设草原的具体规划，有计划地进行草原改良和建设，建设人工草地，采取网丝围栏封育、施肥灌水、清除毒草、防治病虫鼠害、补播牧草等综合措施培育草原，逐步建立饲草饲料基地和防灾保畜基地
。
要重视草原水利建设，改善缺水草场人畜饮水条件，合理配置畜种，控制头数，确保合理载畜量，严防草原退化。
第十八条 重视牧草种子的选育、繁殖、引进和推广工作，做好牧草种子检验、检疫工作。
第十九条 加强草原科技队伍建设，充分调动科技人员积极性，有计划地培训农牧民科技人员，推动新科技和新成果的应用。
第二十条 草原管理部门对因草场超载放牧出现的草原沙化、退化，可责成使用单位或个人采取封滩育草、建设草库伦等措施，限期恢复植被。
第二十一条 自治县鼓励和扶持集体和个人投资或者集资兴修水利工程建设草原，开辟草原牧道，充分利用高山、边远草原，提高草原利用率。
第二十二条 草原建设的成果，谁建设归谁所有，任何单位或个人不得侵犯。草原使用权转让时，接受单位或个人，对已有的建设成果应给予合理的补偿。
第二十三条 国家、集体建设和农牧民建住宅需征用和占用草原时，必须按照《中华人民共和国土地管理法》、《甘肃省实施土地管理法办法》的有关规定办理。征用和占用草原必须作到：
（一）需要征用和占用草原的单位和个人，应向自治县土地管理部门和草原监理所申请，由草原监理所签注意见，土地管理部门按法定程序审批或报批。
（二）国家、集体建设征用、占用草原，应在批准的范围内进行；作业完毕，对凡能利用的草原，征用、占用单位必须做好表层土壤的回填，恢复草原植被。
（三）征用、占用单位必须保护被征用、占用草原的水源、渠道、道路、桥梁和草原建设设施，不得毁坏，如有毁坏或阻断，应限期修复或新建相应的设施。
（四）国家、集体建设征用天然草原，须在草原征用前一次性支付草原补偿费，牧民安置补偿费；征用人工草场、围栏草场，加收建设人工草场、围栏草场的全部投资；收取的草原补偿费由区、乡提出草原建设项目，经畜牧主管部门报自治县人民政府审批后返还使用，牧民安置补助费
全部返还被征用草原的牧户。
草原补偿费、牧民安置补助费的征收标准由自治县人民政府制定。
第二十四条 自治县畜牧部门要做好草原病虫、鼠害预测预报工作，草原发生病虫鼠害时，有关单位和个人要积极配合，组织力量，采取措施，及时防治。灭除草原鼠虫病的药物，必须保证人畜安全，不留残毒。
第二十五条 自治县各级人民政府和有关部门加强草原防火工作，严格执行《草原防火条例》，坚持“预防为主，防消结合”的方针，建立草原防火责任制，制定防火制度和公约，严防火灾发生。草原发生火灾时，当地政府要迅速组织力量扑灭，并查明原因，追究肇事者的责任。
每年10月至次年5月为防火期。
第二十六条 在草原上采挖野生植物，必须征得草原使用者的同意，经乡人民政府批准后，在指定的区域进行，并缴纳草原养护费。草原养护费的收取标准由自治县人民政府制定。
第二十七条 保护草原植被，严禁在荒漠草原上砍、挖、拔固沙植物。未经自治县人民政府批准，不允许任何单位和个人在草原上开荒种地。
严禁猎取和捕杀草原上的益鸟、益兽和珍稀、濒危野生动物。
第二十八条 草原的围栏、棚舍、药浴池、配种站、牧道、试验基地、水电工程等基本建设设施，由单位和个人严加管护，不得随意破坏和拆除，毁坏者应赔偿损失，触犯刑律的，依法追究刑事责任。
第二十九条 在草原从事地质勘探、打井、开矿、修建水利设施、采石、淘金、建筑公路等工程建设的单位和个人，必须提出申请，经自治县土地、地质矿产、水利、草原主管部门批准后方可作业。
第三十条 在草原从事采矿、加工等生产，必须要有环保措施，保护生态环境，防止草原污染。对排放废水、废气和废渣造成污染的，排污单位和个人必须按国家有关环境保护法律、法规，对受害单位和个人赔偿损失，并限期治理。
第三十一条 历史形成的草原便道、饮水和转场道，任何单位和个人不得设障拦阻。机动车辆在草原上行驶要注意保护草原，有固定路线的，不得离开固定路线行驶；没有固定路线的，应按指定路线行驶。
第三十二条 自治县行政区域内草原禁止外县放牧牲畜，特殊原因需要放牧的，经乡人民政府批准，草原监理部门发给《放牧证》，并按有关规定交纳税费。
禁止牧民私自代放外县牲畜。
收购和贩运牲畜过境，要按指定的路线行进，中途停留放牧的应征得草原使用者的同意，并按规定向乡草原管理委员会缴纳草原养护费。
第三十三条 对贯彻执行《中华人民共和国草原法》、《甘肃省实施草原法细则》和本条例的单位和个人，具备下列条件之一的，由自治县、乡人民政府给予表彰奖励：
（一）在合理利用草原，实行以草定畜、草畜平衡方面做出显著成绩的；
（二）在治理草原退化，改善和保护草原生态环境中成绩显著的；
（三）保护草原，防治草原病虫鼠害，草原防火、灭火工作中事迹突出的；
（四）在草原科学研究、资源调查和新技术推广等工作中有显著成绩的；
（五）在牧草品种选育、良种推广、围栏种草、建设饲草饲料基地和防灾保畜基地中成绩显著的；
（六）在草原管理、监理工作中做出突出成绩的。
第三十四条 违反本条例有关规定，有下列行为之一的，由草原监理部门视其情节，给予处理和处罚：
（一）国家、集体建设征用或占用草原的单位，作业完毕，对凡能利用的草原，没有做好表层土壤回填，恢复草原植被的，令其限期做好表层土壤回填，恢复植被，并处罚款；
（二）未经批准占用或开垦草原的，令其限期恢复植被，并处罚款；
（三）未经批准在草原上挖药材和其它野生植物，破坏草原的，没收其所得，并处罚款；
（四）机动车辆在草原上违反规定行驶，破坏草原植被的，应赔偿损失，并处罚款；
（五）对破坏草原基本建设、牧民生产、生活设施的，应赔偿损失，并处罚款，情节严重触犯刑律的，依法追究刑事责任；
（六）违反草原防火规定的，按有关规定处理；
（七）非法买卖、变相买卖、出租、转让草原的，令其退回买卖、出租、转让的草原，没收非法所得，并处罚款；
（八）对拒不防治病虫鼠害的单位和个人，给予经济处罚，直至收回承包草原；
（九）不按期交纳草原补偿费、养护费、罚没款的，按规定期限每迟交一天，加收应交金额数5‰的滞纳金；
（十）排废造成草原污染的，在草原上非法捕猎野生动物的，按有关法律、法规规定处理。
罚款的标准由自治县人民政府依据有关法规作出规定。
第三十五条 凡收取的罚没款一律上交自治县财政。各种收费由乡人民政府和草原监理部门分别设立专帐管理，用于草原建设，不得挪作他用。
第三十六条 对阻碍草原管理、监理人员依法执行公务无理取闹的，依照有关法律、法规规定处理，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十七条 草原管理、监理人员违反《中华人民共和国草原法》、《甘肃省实施草原法细则》和本条例的规定，或有玩忽职守和其它违法行为的，由自治县人民政府依法处理；触犯刑律的，依法追究刑事责任。
第三十八条 受处罚的单位和个人对处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起十五日内向作出处罚决定机关的上级行政主管部门申请复议；当事人也可以直接向人民法院起诉。对复议决定不服的，可在收到复议决定之日起十五日内，向人民法院起诉。逾期不起诉又不履行的，由作
出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十九条 本条例实施中的具体应用问题，由自治县畜牧主管部门负责解释。
第四十条 本条例自颁布之日起施行。
1995年12月15日
