企业法律风险防范之职务侵占犯罪
——擎刑法之剑保护自己，识刑法之道远离危境
陕西泾渭律师事务所 焦保宏
一、职务侵占罪的概念及其构成
近年来，非国有的公司、企业中的职务经济犯罪频繁发生，主要涉及的犯罪行为包括职务侵占罪、公司、企业人员受贿罪和挪用资金罪，其中职务侵占案件最为常见，占到了职务经济案件的七八成。
备受瞩目的原科龙电器董事长顾雏军等9名高管刑事诉讼案，检察机关对顾雏军等人提出的指控包括挪用资金罪（7.46亿元）和职务侵占罪（4000万元）等4项罪名，原健力宝集团董事长张海被佛山市中级人民法院以职务侵占罪、挪用资金罪两项罪名，一审判处有期徒刑十五年。根据法院的判决书，被告人张海利用职务之便，共侵占健力宝集团资金人民币1.2亿余元，挪用健力宝集团资金人民币8644万余元。法院以张海犯职务侵占罪判处其有期徒刑十年，以犯挪用资金罪判处其有期徒刑七年，决定执行有期徒刑十五年。
大量案例说明，法制观念淡薄，存在侥幸心理，利益驱动，铤而走险，是职务侵占犯罪的频发的主要原因。应该说，我们每个企业都有必要加强企业法律风险防范制度的建全，同时，也有义务不断提高我们每个员工的法律意识。了解经济犯罪的相关规定，对我们公司和员工来说，可以有效的防范和降低法律风险，有效保护公司的财产不受侵犯。
今天我们主要深入了解一下最为常见的职务犯罪行为——职务侵占罪。到底什么是职务侵占罪呢？构成职务侵占罪要受到什么样的刑事处罚呢？根据我国《刑法》第271条规定：职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。犯本罪的，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
应该说，职务侵占罪是我国现行刑法特地为保护民营企业等非国有企业财产权量身定做的罪名，因为：一是只有非国有公司（主要包括民营企业、外资公司）中的工作人员才可以构成职务侵占罪；二是职务侵占罪侵犯的是非国有公司的财产权，主要包括民营企业的财产权。该罪客观上表现为行为人“利用职务上的便利”、将自己管理的单位财物非法占为己有。通俗地讲，职务侵占行为就是非国有公司工作人员的贪污行为。
[案例]原国家交响乐团副团长钱程在负责经营管理北京赛洛公司期间，将应由赛洛公司收取的演出包场费共计人民币776720元，转入其个人控股的两家公司，用于支付以其妻个人名义购买的某公寓房款。2004年8月，北京市一中院终审以职务侵占罪判处钱程有期徒刑8年。
[案例]携公司18万元货款潜逃罗某小旅馆包房炒股被抓
罗某是沙坪坝区某物资公司的一名业务员。2006年7月24日至8月1日，罗某向市内两家物资公司低价销售了钢材74.16吨，收取全部货款23万余元。在向公司交回5万元货款后，罗某便再无音讯，该公司随即向沙坪坝区经侦支队报了案。民警抓捕未果，将罗上网追逃。罗携带18万元货款潜逃至昆明一年，将货款挥霍及用于炒股、所剩无几后，偷偷逃往江津，住在一小旅馆50多天炒股，日前被江津警方抓获，其行为已经构成职务侵占罪，等待他的将是法律的惩罚。
从犯罪构成来讲，构成职务侵占罪必须同时符合以下四个要件：
（一）客体要件
本罪的犯罪客体即侵犯的对象，是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称“公司”，是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织；其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。
职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财（包括人民币、外币、有价证券等），而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为具体而言，包括以下三个方面：
1、必须是利用自己的职务上的便利。所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条作。具体包括以下情形：（1）利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力；（2）依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限；（3）依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限，如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力；出纳利用经手、管理钱财的权利；一般职工利用单位暂时将财物等交给自己使用、保管的权利等。至于不是利用职务上的便利，而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混人现场、易接近目标等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。
2、必须有侵占的行为。本单位财物，是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。所谓非法占为己有，是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有，既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为，如将自己所占有的单位房屋、设备等财产等谎称为自有，标价出售；将所住的单位房屋，过户登记为己有；或者隐匿保管之物，谎称已被盗窃、遗失、损坏等等，又包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有，只要本质上出于非法占有的目的，并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示，达到了数额较大的标准，即可构成本罪。
3、必须达到数额较大的程度。如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为，但没有达到数额较大的标准，则也不能构成本罪。至于数额较大的起点数额，参照最高人民法院《关于办理违反公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，是指侵占公司、企业等单位财物5000元至2万元以上的，侵占公司、企业财物五千元至二万元以上的，属于“数额 较大”；侵占公司、企业财物十万元以上的，属于“数额巨大”。这里需要说明的是，并不是说侵占5000元以下的公司财物就不算违法，只是不构成刑法上的职务侵占罪，但同样应当受到治安条例的惩处，以及公司提起的民事诉讼的索赔。
（三）主体要件
本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。具体是指三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权，当然可以成为本罪的主体。二是上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份，他们或有特定的职权，或因从事一定的工作，可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为本罪的主体，三是上述公司以外企业或者其他单位的人员，是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。综上，凡具有国家工作人员身份的人员，利用职务或者工作上的便利，侵占本单位的财物的，应依照本法第382,383条关于贪污罪的规定处罚，不具有国家工作人员身份的，利用职务上的便利，侵占本单位财物，则按本罪论处。
这里所说的“国家工作人员”是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有公司企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。具有国家工作人员身份的人，不能成为本罪的主体。
（四）主观要件
本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。
二、法律风险防范：识别几种职务侵占犯罪的表现形式
1、股东侵占自己出资企业的财产会构成职务侵占罪吗？
答案是肯定的。因为，股东侵占的企业财物，虽然有部分是自己出资形成的财产，但根据《公司法》规定，在出资后股东的出资已经属于企业所有，而不再是股东的个人财产。需要注意的是，股东构成职务侵占罪有一个前提，即股东必须是利用职务上的便利，也就是说，如果股东通过秘密窃取等非利用职务之便进行侵占，不可能构成职务侵占罪。
2、将交付管理、经手、使用的财物倨为己有。
行为人利用职务上的便利，将自己管理、经手、使用的本企业财物直接倨为已有。这种犯罪方式行为人一般基于一定的合法事由在一定的时间内对本单位的财物具有事实上的控制权、支配权，主要发生在业务主管、经理、厂长身上。如董某职务侵占一案，董某作为某五金公司业务经理，其趁公司法定代表人外出旅游之机，利用受委托管理本公司业务和财物的便利，于2002年5月3日收取公司客户货款人民币37592元后截留19002元占为己有，同月4日，又以购买原材料为名，持公司及法定代表人存折到银行提取人民币11万元以自己名义存入银行占有。
3、本企业人员互相勾结，监守自盗。
仓管员、搬运工、修理工等一些具有管理、保管、经手本企业财物的人员利用职务上的便利，采用秘密窃取的方式，监守自盗。但因一些企业设有保安员，出入均要登记，这些人作案时为将财物顺利运出企业，有时便与保安员互相勾结。如何朝建职务侵占一案，何朝建在某鞋厂负责搬运工作，与该厂搬运工韩本运共谋盗窃该厂增白剂，于2003年3月串同该厂保安员常战洪作案，趁常值班之机，韩从该厂仓库盗窃价值人民币54957元的增白剂50公斤，由何朝建在该厂后门接应运出。
4、虚构事实，隐瞒真相，骗取本企业财物。
犯罪人利用职务上的便利，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，非法占有本企业的财物。例如收发人员利用职务上的便利，与供货单位职员互相勾结，虚记收到货物，使单位的货款虚增；购销人员伪造涂改单据、出差人员虚报差旅费等。
5、民营企业员工因为薪酬纠纷等原因而擅自截扣公司款项的行为是什么性质？
员工这么做极有可能构成职务侵占罪。员工往往会觉得很委屈：是公司先拖欠我的工资、是老板先不兑现我应得的奖金我才这么做的啊！但即使如此，只要员工出于占为己有的目的利用职务之便擅自截扣公司款项，就符合职务侵占罪的法定要件！至于员工与公司的纠纷，只能通过合法的劳动争议仲裁或者诉讼途径去解决。
[案例]农民工携货款逃跑被判职务侵占罪
洛阳一农民工为解老板迟开工资之气，拿着2万余元货款一走了之，被以职务侵占罪判处有期徒刑一年零六个月，这是今天河南省洛阳市西工区人民法院审理的首例农民工犯职务侵占罪案。
被告人柴迢峰在洛阳海奥货运公司打工。2004年9月间，因擅自开车将所在单位车撞坏，公司花费修理费1000余元，老板因此迟发其工资，柴迢峰怀恨在心。同年11月25日下午，柴迢峰从本单位司机郭某手里要走收款凭证，收取货款25000元后逃走。
法院审理后认为，被告人柴迢峰作为公司中的工作人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人自辩因老板扣发工资生气所为之理由既不能否定对其职务侵占罪的定性，亦不能作为对其量刑的酌定从轻情节，遂作出上述判决。
6、非本企业的人员可以成为职务侵占罪的主体吗？
在民营企业中，职务侵占犯罪往往是内外勾结，共同作案，因此，非本企业的人员与本企业工作人员相互勾结，共同侵吞、窃取、骗取本企业财产的，是职务侵占罪的共犯。
[案例]单位的临时工亦可构成职务侵占罪——于庆伟职务侵占案
黑龙江省人民政府办公厅转发省教育厅关于对县级人民政府教育工作进行督导评估工作方案的通知
黑龙江省人民政府办公厅
黑政办发〔2004〕25号
黑龙江省人民政府办公厅转发省教育厅关于对县级人民政府教育工作进行督导评估工作方案的通知
大兴安岭地区行政公署，各市、县人民政府，省政府各直属单位：
经省政府领导同意，现将省教育厅《关于对县级人民政府教育工作进行督导评估的工作方案》转发给你们，请认真贯彻执行。
2004年5月21日
关于对县级人民政府教育工作
进行督导评估的工作方案
（省教育厅 2004年4月25日）
为深入贯彻落实《国务院关于基础教育改革与发展的决定》（国发〔2001〕21号）、《国务院关于进一步加强农村教育工作的决定》（国发〔2003〕19号）精神，按照《国务院办公厅转发教育部关于建立对县级人民政府教育工作进行督导评估制度意见的通知》（国办发〔2004〕8号）要求，并结合我省实际，特制定本方案。
一、督导评估的目的
建立对县级人民政府教育工作进行督导评估的制度，是按照党的十六大提出的决策、执行、监督相协调的要求，促进县级人民政府依法履行教育管理职责的一项重要举措。我国实行“以县为主”的农村义务教育管理体制后，县级人民政府担负着统筹管理县域内教育工作的重要责任。加强对县级人民政府教育工作的督导评估，有利于教育优先发展战略和科教兴省战略的实施，有利于县级人民政府加强对教育工作的领导和管理，对进一步巩固提高“两基”成果，逐步实现“双高”普九目标，推动基础教育以及县域内各类教育的改革和发展具有重要意义。
二、督导评估的主要内容
（一）领导职责。
1.巩固和完善“以县为主”的农村义务教育管理体制，全面落实统筹管理本地教育发展规划、经费安排使用、校长和教师人事管理以及县域内各类教育协调发展的责任，并制定相应的政策和措施予以保障。
2.确立科教兴县战略，把教育工作列入县级人民政府重要议事日程，把教育改革与发展作为一项重要内容纳入本地经济社会发展规划和年度计划，并作为基础设施建设的重点领域。
3.建立县级人民政府及其有关职能部门教育工作目标责任制，明确县级人民政府主要负责人是教育工作的第一责任人。坚持依法行政，依法治教，抓好各项教育政策的落实，每年年初要逐级签订责任状，年底检查落实情况。
（二）教育改革与发展。
1.把农村教育作为教育工作的重中之重，切实做好“两基”巩固提高工作，努力推进普及九年义务教育。
2.加快高中阶段教育和学前三年教育的发展。积极推动各类教育改革，严格执行国家和省课程计划，全面推进素质教育，努力提高教育质量。切实做到县域内各类教育的协调发展，公办教育与民办教育共同发展，形成基础教育、职业教育和成人教育“三教统筹”的教育改革与发展新格局。
3.认真做好中小学德育工作，增强德育工作的针对性和实效性，切实提高德育质量，形成学校、家庭和社会齐抓共管的德育工作新格局。
4.重视优化育人环境，加强对学校周边环境的综合治理，加强社区教育，逐步建立满足学生需要的校外教育设施和劳动教育基地。
（三）经费投入与管理。
1.根据法律法规和有关政策规定,切实做到“三个增长”,即教育财政拨款的增长高于财政经常性收入的增长，在校生人数平均教育费用逐步增长，教师工资和学生人均公用经费逐步增长。按照省政府确定的生均公用经费标准，及时足额拨付，确保学校工作正常运转。
2.按照建立公共财政体制的要求，调整县级财政支出结构，将教育事业所需经费单独列项，纳入预算，优先安排，并依法向同级人民代表大会或其常委会专题报告教育经费预算、决算情况，接受其监督和检查。
3.建立和完善中小学教职工工资保障机制。将中小学教职工工资全额纳入县本级财政预算，按照国家统一规定的工资项目、标准，按时足额发放。
4.建立健全中小学校舍维护、改造和建设保障机制。完善校舍定期勘察、鉴定工作制度，将维护、改造和建设农村中小学校舍纳入社会事业发展和基础设施建设规划，把所需经费纳入政府预算。
5.安排使用上级转移支付资金时要优先保证教育经费支出，确保上级拨付的专项教育资金按时足额拨付到位，严禁截留、挤占和挪用各种教育经费。
6.鼓励和引导社会各界和人民群众捐资助学，全面落实对困难家庭学生实施免费义务教育的相关政策，建立多渠道的帮扶制度及助学金制度。省级下达的资助特困学生的资金要全部用于资助特困学生。
（四）办学条件。
1.坚持因地制宜和从实际出发的原则，合理调整教育结构和学校网点布局，逐步缩小学校间差距，促进义务教育均衡发展。
2.生均建筑面积、图书、实验仪器、远程教育设备等各项教学设施设备，逐步达到国家和省规定标准。农村中小学校建设和危房改造要统筹规划，新建校舍最低使用年限达到50年，及时消除危房，学生宿舍、食堂、厕所等符合有关规定，确保学生安全。大力实施农村中小学现代远程教育工程，农村初中基本具备计算机教室，农村小学基本具备卫星教学收视点。
（五）教师队伍建设。
1.调整优化教职工队伍结构，建设高素质专业化的教师队伍，教师数量、结构和素质满足教育事业发展的需要。加强中小学编制管理，认真执行省定中小学教职工编制标准，搞好本地区编制核定工作，做好中小学教职工定岗、定员和分流工作。
2.全面实施教师资格制度，认真落实《中华人民共和国教师法》和《教师资格条例》，严禁聘任不具备教师资格的人员担任教师。全面推行教师聘任制度，严格聘任程序，坚持聘任标准，明确聘期内的岗位职责和工作任务，保证聘任工作的合理、公正和公平。
3.加强教师思想政治教育工作，使教师爱岗敬业，为人师表，教书育人。要对教师职业道德、履行岗位职责情况进行认真考核。将考核结果作为对教师续聘、晋职晋级、评模选优的重要依据。
4.积极推进中小学教师定期交流制度，认真落实《黑龙江省人民政府办公厅转发省教委关于在全省开展学校对口支援工作意见的通知》（黑政办发〔2000〕34号）精神，搞好教师交流工作，提高农村中小学教育质量。
5.完善中小学校长负责制，积极推行校长聘任制，严格掌握校长任职条件。认真落实《黑龙江省中小学教师继续教育规定》和《黑龙江省中小学校长培训规定》，加强中小学校长和教师培训。
（六）教育管理。
1.逐步建立完善的决策、执行、监督相结合的教育管理体制，遵循教育规律，规范办学行为，实施科学管理。建立对教育重大问题集体研究决策制度。县级人民政府及其有关部门对教育的发展规划，校长任用，经费安排，教师聘任重大问题要集体决定，并且公开、透明，严格按程序办理。
2.建立目标责任制和行政考核制度，县级人民政府及其有关部门都要建立教育目标责任制和考核制度，推进教育目标的实现。建立县级党政领导班子成员联系学校制度，党政领导要经常深入学校调查研究，及时解决教育热点、难点问题，帮助学校解决办学的实际困难。要经常检查和整治学校周边环境，维护学校及师生的安全和正常教育教学秩序。加强社区和学校的沟通和合作，营造有利于青少年学生健康成长的社会环境。
3.建立和健全教育督导机构，建设一支专兼职相结合的督学队伍，积极开展对县级人民政府教育工作自评和对乡（镇）街道和中小学校的督导评估工作。
三、督导评估的范围
督导评估的范围为全省各县、不设区的市、市辖区和企业办学单位，对象是县级人民政府及其有关职能部门。
对县级人民政府教育工作进行督导评估工作要与“两基”巩固提高和“双高”普九县（市、区）验收工作结合进来。各县（市、区）人民政府和企业办学单位要严格按照省政府教育督导室下发的《县（市、区）政府教育工作评估标准（试行）》和《县（市、区）政府“双高”普九工作督导评估标准（试行）》，认真做好评估工作。
四、督导评估的程序和方法
（一）督导评估的程序。
l.县级自评。县级人民政府根据任期内教育工作目标责任制，按照本方案、《县（市、区）政府教育工作督导评估标准（试行）》和《县（市、区）政府“双高”普九工作督导评估标准（试行）》要求，每年进行自我评估。同时，将自评结果分别上报省、市两级人民政府及其教育督导部门。
2.市（地）级复查。市（地）级人民政府及其教育督导部门每年汇总分析所辖各县(市、区)自评结果，针对存在的突出问题，及时提出限期整改意见，并组织督学和有关方面专家，组成督导评估组，按计划对所辖各县（市、区）进行复查，一般在2至4年内完成一轮对县级人民政府教育工作的督导评估工作。同时，将督导评估结果报省人民政府及其教育督导部门，并在当地予以公布。
3.省级督导评估。省人民政府教育督导部门每年根据县级自评和市（地）级复查的结果，组织省督学和有关部门分期分批对县级人民政府教育工作进行督导评估，系统总结分析其工作状况、办学水平和教育质量，提出有针对性的指导性意见和综合性评价。我省计划在5年内完成首轮对县级人民政府和企业办学单位教育工作的督导评估工作。
4.结果反馈。省、市两级人民政府的督导评估结果应及时向被督导评估的县级人民政府反馈，同时抄报上级有关部门，列入县级人民政府及其主要领导政绩考核的重要内容，作为有关项目立项、专项拨款、表彰奖励和责任追究等方面的重要依据。建立督导评估报告定期公报制度，及时公布督导评估结果，接受群众监督。省级人民政府督导评估报告应同时抄送国家教育督导团。
（二）督导评估的方法。
督导评估工作要坚持实事求是，坚持公开、公平、公正，坚持督政与督学相结合，坚持鉴定性评估和发展性评估相结合，坚持经常性检查和综合性督导评估相结合，重在评估实效。通过听取县级人民政府教育工作情况汇报，查阅有关文件档案资料，核实有关数据和账目，召开座谈会、听证会，深入部分乡镇和各级各类学校实际调查，汇总认定有关信息，研商评估意见，向县级人民政府反馈评估意见，对县级人民政府进行督导评估。
对县级人民政府教育工作督导评估结果分为优秀、合格、不合格三个档次。凡被评为优秀的县（市、区），省人民政府给予表彰奖励。被评为不合格的县（市、区），要限期整改，整改后经复查仍然不合格的，取消“两基”达标称号，并责成其重新申报“两基”验收。参加“双高”普九验收的县（市、区），经评估达到“双高”普九标准的，省人民政府授予“双高”普九县（市、区）称号并予以表彰奖励。
企业可按照本方案，对被评为优秀和达到“双高”普九标准的企业办学单位给予奖励。
五、切实加强对督导评估工作的领导
各地、各有关部门要高度重视对县级人民政府教育工作的督导评估工作，认真组织，精心实施，确保督导评估工作的顺利开展。对县级人民政府教育工作进行督导评估工作要在省人民政府领导下，由省政府教育督导室组织实施。各市（地）、县（市、区）要成立由当地政府主要领导为组长，有关部门领导参加的督导评估工作领导小组，组织本地区的教育评估工作。各市（地）、县（市、区）教育督导部门要认真履行职责，认真搞好对县级人民政府教育工作的督导评估工作。各市（地）、县（市、区）有关职能部门要积极支持并参加对县级人民政府教育工作的督导评估。要通过对县级人民政府教育工作的督导评估，推动教育事业的改革和发展。
