从委托与委派的不同性质分析典型贪污 特殊贪污及职务侵占中主体身份在客观要件上的不同点
张生贵
某地境内影响一时的交化公司班子成员集体贪污、职务侵占、挪用资金案，可以说是还有许多值得商榷的地方,经过近一年的审理仍未最终定案,一审法院第一次审结后有三人上诉,二审发还重审后, 全案五被告均提出了上诉,接受本案第五被告人王某家人的委托, 我担任了王某的辩护人参加了庭审,提出的部分辩护意见虽被重审采纳,但在本案定性方面还有可谈之处。
缺憾之 一、控辩双方对罪名确定不谋而合,审判法庭重审时改变定性。
公诉机关的起诉书是依据第271条职务侵占罪提起指控的,案件由来及事实的认定各方均没有异议。涉案五被告人系五金交电化工公司的董事长、经理、副经理、会计、 监事长、现金,也是公司的班子集体。自98年3 月份至2000年8月份, 利用职务之便利采取私设小金库及“小进大出”的手段将公司法人资产从单位小金库支出,并以奖金方式平均分取,累计28万元,人均取利5.7万元。
罪案发源于职工举报,纪委查办, 查清后移交检察部门,虽说是涉案标的不大, 但案件的发生使班子集体成员无一漏网,就感到影响不小。情节虽简单,但紧接着涉及到的定性定罪又使得当地司法界,包括检、 法及律师各有不同的判断认识,到后来的审判中也真是出现了“控而不判,判而无控”“一审落判，重审改裁”的现象。
公诉方以职务侵占罪为指控,理由是从该公司的性质上看,公司经过九四年的改制，国有参股(34%)、 职工入股(60%)组成，是特殊时期组成的股份合作制公司, 而改制方案及政府主管部门的批复中明确“国有股”是以固定资产折旧注入,逐年计取资产占用费,不收股利, 十年后全部资产撤出。自九四年改制后至二000年年末,公司均按方案如数缴纳资产占用费,案发时做为国有股体现的固定资产完好无损, 五被告只是利用职务之便将公司小金库资金以奖金方式集体均分,因而控告方按职务侵占罪提出公诉。
案件在第一次初审后,按照“职务侵占罪”下判, 五被告中有三人以量刑较重为由提出上诉,二审审查后认为没有查清主体身份而发还重审,案件焦点再次转移到被告人主体身份方面,原因是在公司改制的一九九四年, 其主管部门－－商业局给公司法定代表人(第一被告人)及监事长(第五被告人)出具过一份“委托书”,委托代管公司内的国有资产部分。重审时控方仍旧依据《刑法》第271条确定罪名, 再次按职务侵占提起公诉,做为本案被告的各辩方, 根据全案事实也以控方定性正确,有部分辩方附以主、从犯认定有异议做二层辩护,另三位辩护人以量刑情节及有自首行为为由做从轻辩护。 第二次庭审之后法院以集体“贪污罪”改变了定性,提高了刑期,加重了处罚,五被告及其辩护人均提出上诉。
缺憾之二、“贪污”“侵占”似是而非,细辩案情确认定性。
按照《刑法》规定各罪的成罪要件,辩护人依然坚持职务侵占罪的定性较为准确。我国《刑法》 把“贪污”与“侵占”分别列入不同的侵害客体类罪,就“贪污”而言又有“典型的贪污罪”与“特殊转化的贪污罪”,《刑法》第382条是典型的贪污罪,从主体构成、主观要件、客观要件、成罪客体四方面均有清晰明了的规定,而该案应当说主要针对难点在于是否是“特殊类型的转化型贪污”,近因依据是《刑法》第271条二款的规定。根据罪行法定的原则及法无明文不定罪,法无明文不处罚的审判实践, 确认罪名应追求准确无误,排除似是而非, 该案中主要是看五被告是不是“以国家工作人员论”的特殊主体，具体可见,涉案中公司的性质是“国有参股”,并不是“国有独资公司”, 被告人虽有国家机关“委托”, 但被告主体身份也并非是被委托到非国有公司的“国家工作人员”。
缺憾之三、“委托”“委派”性质不一，“国资”“法资”应有区别
《刑法》条文表明: “国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员”是特殊贪污罪的构成主体。《刑法》第271条二款取用“委派”、“从事公务”, 并未包含“委托”行为, 而《刑法》第382条二款则采用“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理,经营国有财产的人员,利用职务上的便利, 侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论”。由此可见《刑法》条文对“委托”、“委派”的含义和性质是有不同区分的,“委托”主要针对的是“国有财物” 重在客体指向,以保护国有财物和被委托主体的廉洁为要，受委派者与委派者之间有行政隶属关系，受委派人按照委派者指示行事，是履行职务行为。而委托者与受委托人之间没有隶属关系，受托人按委托人指示活动，是民事活动中的授权行为，两者的相同点：都以本人名义从事活动，活动结果由本人承担，但不同点在于责任后果及客观行为有完全不一的性质。
全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪决定》第十条、第十四条对公司人员侵占公司财物罪做过明确规定, 而本案中被占资产并不是“国有”资产，客体对象方面与典型贪污罪不尽相同。 也曾有不少的刑法学理论教材中把“国有财物”含在“法人财物”内容中,不作区分。但最高院2000年2月16 日“关于对委托管理、 经营国有财产的人员挪用国有资金的行为如何定性”以及2001年5月23日“关于在国有控股参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务之便非法占有本公司财物如何定罪问题的批复”,该两个批复意见从成罪要件的主体、客体两方面加以明确,以司法解释的方式把“国有财物”、“法人财物”、“委托”、“委派”、“国有参股主体”做了具体规定,对特殊历史条件下产生的,原有法人代表被继续任命到改制后的国有独资公司中任职的,也做过纪要性说明。具体到本案, 被告虽有被委托的事实,但国有财物未受到侵害, 从刑法保护的特殊客体看不具备贪污罪的构成要件,笔者倾向应定为职务侵占罪。
作者单位：内蒙古上京律师事务所
缺憾之四：法律对被告人上诉权的保护力度还需强化
《刑事诉讼法》第一百八十条规定了上诉人行使上诉权的内容，同时还专门对被告人上诉权的保护作出了规定，即“对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺”，上诉权是法律赋予公民的一项基本诉讼权利，依法受到严格的保护，任何机关或者个人不得以任何借口加以剥夺，做为国家审判机关的人民法院，更应当绝对保护公民的上诉权。但是《刑事诉讼法》第一百八十条仅规定了对被告人上诉权的保护，没有规定保护上诉权的具体方法，内容不够全面具体，而最高人民法院在正确全面理解立法本意的基础之上，结合法院审判工作的实际情况，通过《解释》第二百三十二条的规定，对上诉权的保护问题，作出了具体明确的规定，其主要内容是对上诉不加刑制度的规定，《刑事诉讼法》第一百九十条仅就上诉不加刑问题作出了一般原则性规定，不够具体，缺乏可操作性，《解释》第二百五十七条至二百五十八条作了规定，“共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚”。之所以作出这样的规定，是因为我国的第二审程序实行全案审理原则，对于共同犯罪的案件，只要有部分被告人提出上诉，第二审人民法院就应当对全案进行审理，即针对一审裁判中有关未提出上诉的其他被告人的裁判内容在认定事实和适用法律上是否存在错误也要进行审查，结果是使得一审裁判对于其他被告人作出的判决结果也不发生法律效力，处于一种不确定的状态，并有可能发生改判，根据上诉不加刑的二审原则，对于提出上诉的被告人不能加重刑罚，如果允许对于未提出上诉的其他同案被告人加重刑罚，则势必造成提出上诉的被告人在二审中不会被加重刑罚，其他同案被告人却由于他人提出上诉而可能在二审中被加重刑罚，这显然是不公平的。同时，由于我国的刑事诉讼制度实行两审终审制，第二审人民法院做出的判决或裁定是终审的判决、裁定，被告人不能再提出上诉，如果对未提出上诉的其他同案被告人加重刑罚，则实际上剥夺了这部分被告人的上诉权，有悖于刑事诉讼法的基本原则，刑事诉讼法第一百九十条第二款的规定，应当是针对人民检察院提出抗诉的被告人作出的，对于共同犯罪案件，如果人民检察院仅对部分被告人提出抗诉，则二审法院仅可以对被抗诉的被告人加重刑罚，不论其是否提出上诉，二审法院均不得加重其刑罚。否则就会剥夺这部分被告人的上诉权。解释采纳的是这种意见。
缺憾之五：上诉不加刑的含义与二审改变罪名不应当发生互不相干
最高人民法院《解释》第二百五十七条第（二）项规定：“对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名。”上诉不加刑原则的根本含义，就是第二审人民法院在审理上诉案件时，只能维持原判刑罚，或者对上诉人改判轻于原判的刑罚，决不能以任何借口对上诉人改判重于原判的刑罚，包括通过改变罪名的方式对上诉人加重刑罚，如果原判认定事实清楚，证据充分，但认定罪名确有错误，只能在不加重原判刑罚的前提下，对上诉人改判其他罪名，如果改判罪名会必然导致对上诉人加重刑罚，则不能作出这样的改判。关于在适用上诉不加刑原则的情况下对一审适用刑罚错误的纠正，《解释》第二百五十七条第（五）项规定：“对事实清楚、证据充分，但判处刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或适用附加刑，也不得以事实不清或证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审理。”
由于由于上诉不加刑原则不适用于二审裁定发回重审的案件，即二审法院裁定撤销原判决，将案件发回重审后，原审法院可以对上诉人判处重于原判刑罚的刑罚。因此，对于一审对上诉人判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用，依法应当加以纠正的，在过去的刑事审判实践中，有些第二审人民法院以原判认定事实不清或者证据不足为由，裁定撤销原判决，将案件发回原审人民法院重新审判，由原审人民法院纠正原判决适用刑罚上的错误，对上诉人判处适当的刑罚，或者适用附加刑，这种作法虽然可以纠正原判在适用刑罚上的错误，但其本身是极为错误的，不仅变相地违背了上诉不加刑原则，同时还违反了刑事诉讼法关于二审裁定撤销原判决，将案件发回重新审判的规定，刑事诉讼法关于第二审人民法院裁定撤销第一审判决，将案件发回第一审人民法院重新审判的条件的规定是非常明确的，其中并不包括一审对上诉人判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的情形，因此，只有在原判决具备刑事诉讼法第一百八十九条第（三）项和刑事诉讼法第一百九十一条规定的情形时，第二审人民法院才能够裁定撤销第一审判决，将案件发回第一审人民法院重新审判，如果原判决认定的事实清楚、证据充分，即使对上诉人判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用，也不得撤销原判，发回第一审人民法院重新审判，更不得以事实不清或者证据不足为借口，将案件发回第一审人民法院重新审理，以达到改判加刑的目的。
对于原判决认定事实清楚证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用，必须依法改判的案件，能否在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判，理论界对此认定不一，有相当一部分专家学者持否定意见，他们认为，对于原判决认定事实清楚、证据充分，但处刑畸轻或者应当适用附加刑而没有适用的案件，如果允许在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判，对上诉人改判重于原判的刑罚，或者适用附加刑，实际上也是对上诉不加刑原则的违背，同立法时确立上诉不加刑原则的本意相抵触，同时，由于第二审法院因适用上诉不加刑原则而作出的不对上诉人加重刑罚的裁判是符合程序法规定的，是正确的裁判，因此没有理由对其提起审判监督程序并予以纠正，我们认为，这种意见有失偏颇，首先，对于原判决认定事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用必须依法予以改判的案件，在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判，对上诉人改判适当的、重于原判的刑罚，或依法适用附加刑，并不违背上诉不加刑原则。
上诉不加刑原则的适用，仅是禁止第二审人民法院直接加重上诉人的刑罚，而不能禁止通过通过审判监督程序对发生法律效力的判决或裁定在适用法律上存在的错误进行纠正，其次，第二审法院因适用上诉不加刑原则而作出的不对上诉人加重刑罚的裁判虽然符合程序法的规定，但由于原判决适用刑罚确有错误的，因此二审维持原判刑罚的裁判在适用刑罚上也是确有错误的，因此对其提起审判监督程序并予以纠正，符合刑事诉讼法的有关规定。
对于上述问题刑事审判实践中也存在不同的看法，有些同志认为，既然最终结果都是加重刑罚，就不如保留实践中原有的作法，既便于操作又符合诉讼经济的原则，我们认为，在这个问题上，即不能考虑操作简单也不能考虑诉讼经济，而必须从严肃执法的角度出发，既重实体程序上适用刑罚的正确无误，同时又重视审判程序的合法，可以说《解释》的上述规定对于规范审判程序维护法律的严肃性具有重要意义。
作者单位：北京市浩东律师事务所
常州市人民政府关于印发《关于加快推进我市市区住房保障工作的实施意见》的通知
江苏省常州市人民政府
市政府关于印发《关于加快推进我市市区住房保障工作的实施意见》的通知
常政发〔2009〕15号
各辖市、区人民政府，市各委办局，市各公司、直属单位：
现将《关于加快推进我市市区住房保障工作的实施意见》印发给你们，请认真贯彻执行。
二○○九年二月二十二日
关于加快推进我市市区住房保障工作的实施意见
为加快实现党的十七大提出的“住有所居”战略目标，落实中央有关应对国际金融危机“保增长、扩内需、调结构、重民生”的要求，更加有效地解决我市市区低收入家庭的住房困难,根据《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》（国发〔2007〕24号）、《中共江苏省委、江苏省人民政府关于切实加强民生工作若干问题的决定》（苏发〔2008〕14号）、《省政府关于解决城市低收入家庭住房困难的实施意见》（苏政发〔2008〕44号）等文件精神，结合近两年来我市市区住房保障五年规划的实施情况，现就进一步加快推进我市市区住房保障工作提出以下意见：
一、总体要求
以落实科学发展观为统领，以全面构建和谐社会为宗旨，加快推进我市住房保障工作。改革经济适用住房保障方式，变暗补为明补，由补“砖头”改为补“人头”，在年内全部解决市区符合经济适用住房申请条件的低收入家庭的购房货币补贴；加大廉租住房、公共租赁住房收购和建设力度，提高对低收入住房困难家庭的保障能力，到2010年，全面实现“小康常州，居者有其屋”的目标。
二、目标任务
（一）通过货币化补贴的方式，年内全部解决10000户左右符合经济适用住房申请条件的低收入家庭的购房货币补贴。
（二）通过租金补贴和实物配租，两年内全部解决近4000户符合廉租住房申请条件的低收入家庭的住房困难。
（三）通过提供公共租赁住房保障，用两年时间解决4000户左右虽符合经济适用住房申请条件但又买不起房无法享受购房补贴的“夹心层” 低收入家庭的住房困难。
三、具体措施
（一）实施经济适用住房货币化补贴
从2009年起，对符合条件的经济适用住房申请家庭全部实行购房货币补贴。具体规定如下：
1．申请条件：
（1）在本市实际居住，且具有市区（武进区、新北区、天宁区、钟楼区、戚墅堰区）城镇常住户口3年以上；
（2）已婚(含离异或丧偶并带未成年子女且拥有监护权)或年龄在35周岁以上的单身未婚家庭;
（3）家庭人均住房建筑面积低于18平方米（含）；
（4）家庭人均月可支配收入在1440元（含）以下。
2．保障方式：
经济适用住房保障采用货币化补贴的方式。2009年补贴标准为每户8万元，以后每年由市政府根据实际情况进行调整。符合条件的家庭，每户能享受一次经济适用住房购房货币补贴。
符合经济适用住房申请条件的家庭可在市区范围内选购新建成套普通商品房。市房管局建立房源信息库，为购房家庭提供信息服务。
3．办理程序：
（1）申请登记。申请家庭凭身份证、住房情况证明等相关材料到户口所在地的区住房保障办公室申请登记，如实填写《常州市市区经济适用住房货币补贴申请审核表》，并按要求到相关部门签章。
（2）审核发证。经走访调查并初审后进行社区公示。经初审或社区公示不符合申请条件的，由所在区住房保障办公室通知申请家庭并说明不予受理的理由。公示无异议的由市房管局会同有关部门对申请家庭提供情况进行复审，对复审符合条件的申请家庭予以登报公示，公示期为7天。对公示无异议的申请家庭，由市房管局发给《常州市市区经济适用住房货币补贴资格认定书》，并建立申领货币补贴家庭（个人）档案。
（3）自主购房。领取《常州市市区经济适用住房货币补贴资格认定书》的保障对象，应在发证之日起3个月内在市区自主选择购买新建成套普通商品房一套。购买时，凭《常州市市区经济适用住房货币补贴资格认定书》抵扣8万元购房款。3个月内未购买住房的，所持《常州市市区经济适用住房货币补贴资格认定书》作废。今后再要享受经济适用住房货币补贴的，必须重新申请审批。
（4）补贴结算。开发建设单位填写《经济适用住房货币补贴资金结算表》，并提交购房人身份证复印件、《常州市市区经济适用住房货币补贴资格认定书》、经备案的经济适用住房购房合同、经购房人签字确认的《申领经济适用住房货币补贴授权委托书》到市房管局办理补贴结算手续。市房管局对提交材料收件核准后，按有关程序将补贴资金拨付至开发建设单位指定的银行帐户。
4．产权处置：享受经济适用住房货币补贴购买的住房，其产权性质为经济适用住房，购房人拥有有限产权，其房屋所有权证上应标注“经济适用住房”字样，并注明享受货币补贴金额。通过货币补贴购买的经济适用住房上市交易时，须全额退还按政策享受的补贴款项；也可由产权人全额退还经济适用住房货币补贴款项后，变为完全产权。
5．监督管理：
（1）市房管局负责经济适用住房货币补贴工作的统一管理，并根据本方案制定实施细则；
（2）市财政局负责经济适用住房货币补贴资金的监管工作；
（3）市审计局负责经济适用住房货币补贴资金的发放审计工作；
（4）各辖区政府负责低收入住房困难家庭收入状况的核定工作；
（5）市监察局负责经济适用住房货币补贴申请、审核、发放等全过程的监督、监察和执法检查工作。
（二）加大廉租住房保障力度
进一步加大廉租住房保障力度，扩大廉租住房保障覆盖面，提高廉租住房实物配租比例，从2009年起，用两年时间，全面完成廉租住房保障规划目标，实现应保尽保。具体规定如下：
1．申请条件：
（1）具有常州市市区城镇常住户口且实际居住3年以上；
（2）家庭人均月可支配收入在 850 元（含）以下（以后年度的收入条件将根据我市城镇居民人均可支配收入的变化和实际的保障需要作适时调整并及时公布）；
（3）无房或人均住房建筑面积低于18平方米（含）。
2．保障方式：
廉租住房的保障方式主要为租金补贴和实物配租。
（1）2009年廉租住房租金补贴标准为：持有效低保证或特困证的家庭，每人每月每平方米补贴10元；其他符合条件的家庭每人每月每平方米补贴8元。单人家庭按1.5倍的标准补贴。
以后年度的租金补贴标准将根据我市经济社会的发展情况、保障对象的承受能力、市场租金水平等因素适时调整。
（2）2009年实物配租的保障范围为：将持有有效低保、特困证并享受租金补贴的无房家庭全部调整为实物配租；根据房源的筹集情况，逐步将2006年度享受租金补贴的低收入无房家庭调整为实物配租。
2010年将加大廉租住房实物房源的筹集力度，进一步提高实物配租的保障比例。
3．办理程序:
（1）申请：符合廉租住房申请条件的家庭，由申请人向户口所在地的区住房保障办公室提出书面申请，填写《常州市市区低收入家庭廉租住房申请表》，并提交家庭成员身份证、户口薄、家庭成员收入证明、房屋所有权证或使用权证以及其它能够证明申请家庭住房情况的材料。
（2）初审：区住房保障办公室对申请家庭的人口、住房情况进行走访调查核实，并在受理申请后的2个工作日内，将申请家庭的收入证明转送至区民政部门，由区民政部门认定。
（3）社区公示：经初审符合申请条件，区住房保障办公室在申请家庭户口所在地社区和实际居住地社区分别进行为期10天的公示。
（4）审核：市住房保障办公室对申请材料、初审意见和公示情况进行审核。
（5）媒体公示：经审核符合条件的，市住房保障办公室在《常州日报》进行为期7天的公示。
（6）安排：公示期满无异议或异议不成立的申请家庭，由市住房保障办公室根据申请家庭的实际情况，分别确定申请家庭应享受的租金补贴额或实物房源的分配，核发廉租住房租金补贴证或实物配租证。
（三）抓紧开展公共租赁住房保障工作
根据国家和省有关文件精神以及我市市区住房保障规划的有关要求，尽快出台《常州市市区公共租赁住房管理办法》，积极筹措公共租赁住房保障房源，抓紧开展公共租赁住房保障工作，以低于市场租金的标准向保障对象提供公共租赁住房，有效解决既不符合廉租住房申请条件又买不起经济适用住房的“夹心层” 低收入家庭的住房困难。具体申请条件、租金标准、办理程序和申请受理日期届时另行公布。
（四）加快筹集廉租住房、公共租赁住房保障房源
根据我市市区住房保障规划近两年来的实施情况，为确保完成廉租住房和公共租赁住房保障的规划目标，必须加快筹集6000套左右廉租住房和公共租赁住房实物房源。其中，60%的房源通过市场收购的方式来筹集，40%的房源通过集中建设等方式筹集。向市场收购要注意户型和价格符合廉租住房、公共租赁住房的有关要求。集中建设要坚持在成熟社区周围、土地成本适中、方便住户生活的原则。房源筹集的具体途径为：
1．收购市场上价位较低的小户型新建商品房、面积和价格较为适中的二手住房作为廉租住房、公共租赁住房使用。
2．按照合理布局和方便住户生活的原则，在成熟社区周围选择一批零星地块，集中开发建设廉租住房和公共租赁住房。建设廉租住房和公共租赁住房，免收城市基础设施配套费等各项行政事业性收费和政府性基金。
3．认真贯彻《常州市市区廉租住房公共租屋配建办法》（常政办发〔2007〕88号），在商品房开发项目中落实配建廉租住房和公共租赁住房。在具体执行过程中，也可采用交缴异地建设费的方式，满足有关配建指标的要求。
本意见自2009年3月1日起实施。本意见实施前已申请并签订经济适用住房购房合同的家庭，不再享受经济适用住房货币补贴政策。天宁区、钟楼区、戚墅堰区的住房保障工作由市房管局负责组织实施。武进区、新北区范围内的住房保障工作，由两区人民政府根据本意见负责组织实施。金坛市、溧阳市可根据本地实际情况，参照本意见提出各自的保障办法。
